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叶祝颐先生《保姆不应被劳动法遗忘》（10月9日《人民法院报》第2版）一文认为保姆也属于劳动者，应该受劳动法调整。理由是他认为“全日制”住家保姆每天的工作时间已经超过了8小时，形成了事实上的劳动关系，理应受劳动法约束。对此笔者不敢苟同。
首先，构成劳动关系中的用工者必须是“用人单位”，这是前提。劳动法第二条、劳动合同法第二条均规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，依照本法执行；《劳动合同法实施条例》第三条进一步补充“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位”。可见，构成劳动法意义上调整的劳动关系中，一方必须是用人单位，至少是备有营业执照的个体工商户，即法律规定的“个体经济组织”。而普通的保姆雇用者往往是个人（自然人），其不具有“组织”的身份，所以不受劳动法调整。
其次，被用工者应当不超过法定退休年龄（指男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁）。《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。《劳动部办公厅对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》第二条规定：各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，……其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务……离退休人员聘用协议的解除不能依据劳动法第二十八条执行。可见，超过法定退休年龄的人员与用人单位之间的聘用协议中有关权利和义务等内容是可签可不签的。而劳动法意义上的劳动关系，劳动合同必须书面签订，且劳动合同中必须具有必备条款。否则就违反了法律的强制性规定。笔者认为，即使用人一方符合了“用人单位”的主体，但另一方却是超过法定退休年龄的人员，双方构成的仍是劳务关系，而不是劳动关系。
再次，每天工作时间长短不是衡量存在劳动关系的标准。即使被用工者每天工作时间只有3小时，但只要用工者符合劳动法意义上的用人单位，且被用工者又在法定退休年龄内的，仍可构成非全日制的劳动关系。
综上所述，从劳动法的立法精神及规定来看，保姆是不是劳动法意义上的劳动者，归根结蒂是看保姆或其他被用工者是否超过法定退休年龄，另一方是否构成“用人单位”，如果任何一方不符合身份主体的，就不是劳动法意义上的劳动者，而是雇用或聘用关系。
如果双方发生争议，聘用或劳务协议有约定的，按约处理；没有约定的，应通过由除劳动法之外的其他法律法规调整和处理。也即双方协议如没有约定，保姆或其他被用工者的劳动报酬不受劳动法有关最低工资和加班工资发放、休息休假、工伤认定及工伤待遇等调整，解除聘用合同或聘用期满后终止也没有经济补偿金。
（作者系浙江省律师协会劳动与社会保障业务委员会委员）
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沈浩丰律师 (执业证号：13304201010969622)——联系电话：13600561262
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