南京中院房屋买卖案件中的实务问题2009年）

南京中院房屋买卖案件中的实务问题（2009年）

南京中院民四庭培训班讲稿

一、房屋买卖案件的分类及概念

最高院《民事案件案由规定》中将房屋买卖案件的案由列三类：商品房预售合同纠纷、商品房销售合同纠纷、房屋买卖合同纠纷。前两类实际是指一手房买卖，后一类是指二手房买卖。一手房买卖是指开发商依据商品房预售许可证或初始确权证明，将其在建房屋或已竣工房屋面向社会进行销售，并由买受人支付价款的民事法律行为。与此相对应的是二手房买卖，与一手房相区别的话，这里的手是指交易的意思。因此一手房买卖是指房屋建成后的首次交易，二手房买卖则是房屋的首次交易后的再次交易，主要包括商品房的二手交易、房改房、经济适用房的二手交易等。依次类推，还有三手房、四手房等交易，但除一手房买卖比较特殊外，再区分第二手、三手等没有实际意义，因此其他类型的房屋交易统称为二手房买卖。与其他房地产交易相比，一手房买卖具有如下特点：一是其出售人一定是开发商；二是开发商建设该房屋的目的就是销售；三是该交易是首次交易。区分一手房、二手房买卖意义重大，涉及民事主体、国家政策、法律适用的不同。这里有两个问题要注意：1、一手房买卖合同解除后开发商再与其他买受人签订合同，这种交易仍为一手房买卖。因为第一次交易并未进行完毕，而是中途受阻，回至起始状态。且销售主体未变，仍为开发商。2、商品房买受人购买未竣工的预售商品房后再行转让，再行转让的是一手房还是二手房？毫无疑问，仍是一手商品房。虽然受让人是与原买受人进行交易，但他们交易的标的并非房屋，而是预售合同的权利义务。原买受人是将其与开发商签订的《商品房买卖合同》的权利义务一并转让给了受让人（当然，该转让行为必须征得开发商同意，否则不发生效力），如转让成功，商品房买卖合同的出售方仍然是开发商。这里有个案例讨论一下，也是下面法院提及到一个案件：开发商与买受人签订商品房预售合同，房款30万元，买受人支付了10万元后，买受人与第三人就所预购房屋签订买卖合同，价款40万元，买受人收了第三人10万元，第三人另向开发商交了20万元，开发商向第三人出具20万元收条。房屋竣工后，第三人要求开发商办理产权手续，开发商以双方无合同关系为由拒绝办理过户手续。上述案例是典型的商品房预售合同的权利义务转让，开发商实际收取了第三人20万元房款，证明其以实际履行的行为表明同意买受人转让合同权利义务，因此预售合同的权利义务约束开发商和第三人。上述案例中开发商反驳无合同关系的理由是不能成立的。当然，预售合同转让从2005年起被“国八条”明确禁止，这种合同自2005年起应当认定无效，因为这种案件不多见，这里不作过多分析。

二、2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的认识和理解。03年解释在出台前后引起过激烈争论，其中有些内容对法律有所突破，但颁布施行后很好地解决了房地产纠纷，对维护房地产市场的秩序起到了积极的作用，目前成为人民法院审理此类案件非常重要的依据，很多商品房买卖纠纷都能通过这个解释得到解答。今天在这里将其中几点内容再讨论一下。

1、第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。这条规定将未取得预售许可证明的商品房预售合同效力补正的时间确定在起诉前，类似的还有土地使用权转让合同，未取得土地证书或未经相关有批准权的人民政府批准的，应当认定无效，但起诉前补办的，可以认定有效。这都是最高院司法解释中的规定。我们要注意，违章建筑的租赁合同一般认定无效，但在一审辩论终结前补办到手续的，应当认定有效（省院规定）。二手房买卖合同，如未取得权属证书或处分权的，补正合同效力的时间应截止到何时？我个人认为，应在一审辩论终结前。这里分两种情况，一是对转让主体有强制性要求的，如转让预售商品房和土地，根据房地产管理法，就应当具备相应权证手续，二是对转让主体无强制性要求的，则在一审辩论终结前补办手续的，应当认定合同有效。原因在于一般民事主体只受合同法调整，只要双方意思自治，如在辩论终结前补办手续，再认合同无效没有太大意义。而特殊转让主体还受到其他带有行政管理性质的法律限制，在起诉前就要对合同效力进行评价。

2、第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

不可归责于双方的事由，如何理解？解释中第23条中也提到了不可归责于双方事由，即23条：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。规定中“不可归责于双方的事由”实际上是双方不能预见的情形，我们分析主要有两情况：一是情势变更。比如银行放贷政策发生变化。买受人签订合同时银行规定可以贷款八成，签订合同后去贷款时只能贷到七成，这种情况就可以理解为情势变更。这里强调一下，如果是因买受人在订立合同时就不符合政策规定贷不到款，买受人因了解贷款政策不够或对政策存在误解，不应认定为“不可归责于双方的事由”，只有是在双方合同签订后政策发生了变化导致银行不接受买受人贷款申请才能认定为“不可归责于双方的事由”。二是合同主要条款不具备，在签订正式合同时发生争议导致商品房买卖合同未能订立。这种情况不能适用合同法第61条的规定，因为双方合同关系尚未成立。

3、第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。16条内容为：当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，等等。认购书认定房屋买卖合同须两个条件：即具备买卖合同的主要内容和支付购房款。而根据合同法的规定，协议的内容具备买卖合同的主要内容即可直接认定为房屋买卖合同，这里将支付购房款设定为认定买卖合同的条件，与合同法规定相违背。我个人认为实践中对此要作灵活理解，这里收受购房款应当理解为部分房款，而非全部。对认购书的主要内容，也不宜认定系全部主要条款，只要具备了必不可少的主要条款，如标的物、总价款等，而对其他主要条款又没有争议的情况下，应当认定为具备了商品房买卖合同的主要内容。来看一个案例，这是浦口上诉的一个案例：恒宇房地产公司向恒基房地产公司出具三张恒宇房地产公司专用收据，其三张收据的项目栏上均记载“预收房款、新理想佳园、M01幢办公楼部分、金额50万元”，三张收据的金额共计150万元，但双方未签订书面房屋买卖合同。恒基房地产公司主张双方存在买卖合同关系，二审认定：双方并未就所购买房屋的面积、每平方米的单价，交付方式和期限等具体条款签订书面的房屋买卖合同。房屋买卖是不动产的交易行为，房屋买卖合同的主要条款必须明确、具体。恒基房地产公司认为其与恒宇房地产公司达成口头约定，约定所购买房屋的面积约700平方米，每平方米价格为2680元。恒宇房地产公司则提出双方并未就房屋面积、总价、单价、交房期限、交付方式形成一致意见的抗辩。因恒基房地产公司未能提供充分证据证明其与恒宇房地产公司就所购房屋面积、总价、单价达成一致意见，且恒宇房地产公司在2004年5月26日已将涉案的第二层房屋出售给他人，现恒基房地产公司请求确认口头房屋买卖合同有效成立，并判令恒宇房地产公司交付房屋的主张，证据不足，不予采纳。

三、商品房的交付条件问题

目前在商品房预售合同中，开发商通知交房时，买受人以交付条件不具备为由拒收房屋并主张逾期交房违约金的现象大量存在。因此在何种条件具备的情况下，开发商有权交房就是法院必须要认定的问题，如果认定开发商有权交房，开发商就不需承担逾期交房的违约责任，买受人主张的其他质量等异议即使符合事实，也只是瑕疵交付问题，开发商只需承担瑕疵责任，如采取维修、更换等补救措施和承担部分违约责任等。合同中双方会约定交付条件，常见的有：按法律规定交付；具备质量、规划、消防验收合格证后交付；除质量、规划、消防验收合格证外，永久水电通过验收后交付、具备竣工验收备案表后交付。还有合同其他约定的特别条件等。其中最后一种约定最为严格，它包括了前面所有约定的交付条件。对这些条件归类的话，可分为两类：一是法定的条件，二是约定的条件。

法定的条件主要包括交房时应具备质量、规划、消防、环保验收合格手续，但目前我们法院还将具备竣工验收备案表认定为开发商符合交房的法定条件。实际上，根据《建设工程质量管理条例》第49条的规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。具备了质量、规划、消防、环保验收合格手续就是具备了法定的条件，而竣工验收备案表只是在具备法定条件后15日内去行政机关登记备案的程序。当然，实践中将具备竣工验收备案表认定为交房的法定条件，是一种最稳妥的作法，因为法院不可能去就各种验收手续进行审查，而如果有了竣工验收备案表，法定的条件肯定都具备了，不需再进行审查。而且开发商具备各种验收手续与办理竣工备案手续的时间差最长只有15天，我们法院以竣工验收备表作为交房的法定条件，未损害开发商利益，实践中还是要坚持这一作法。但实践中有一种情况我们要灵活处理，开发商未取得竣工验收备案表，但经业主同意已实际收房，后开发商补办到备案手续，开发商是否还需承担逾期交房的违约责任？不宜再判承担责任。

约定的条件是指合同中关于房屋的其他特别约定，如小区的景观、绿化、会所等公共配套设施，车位、阳台等房屋的附属设施。合同中这些设施的约定也是开发商应尽的合同义务，如未满足这些条件，买受人能否以不具备约定的交房条件为由拒收房屋并向开发商主张逾期交房的违约责任，这要具体分析。我们认为，对开发商未按约定提供房屋的相关设施等情形的，不能一概而论均认定开发商不具备约定交房条件而承担逾期交房的违约责任，例如，开发商未按约安装防盗门、在高层房屋中未按约安装安全玻璃等情形，就只能由开发商承担瑕疵履行的违约责任，而非买受人有权拒收房屋并向开发商主张逾期交房的违约责任。对于开发商的何种违约情形应当认定为开发商不具备约定的交房条件，这里应当把握两点：一是开发商根本未履行约定的义务。如果部分履行或不完全履行，不宜认定为不具备约定的交房条件，而应由买受人另行主张瑕疵交付的违约责任。二是未履行约定的义务实际导致买受人对房屋的使用受到严重影响。至于何为“严重影响”，法官要具体情况具体分析，如房屋漏水、屋顶开裂，到底开裂几厘米才算严重？这属自由心证。如果未履行的义务完全独立于房屋之外，如绿化、会所等，对买受人独立使用房屋不构成重大影响，亦不宜认定为不具备约定的交房条件。

案例：开发商在合同中约定要提供通往跃层的永久性楼梯，但交房时不具备，买受人以此拒收并要求承担至实际安装之日的逾期交房违约金，一审支持，我们二审意见维持，后上诉人撤诉。

这是雨花上诉的一个案例。本案中，合同约定了开发商应当提供室内楼梯，这是房屋内的附属设施，因交房时没有提供，导致买受人如收房将不能正常使用此房屋，因此应当认定开发商不具备约定的交房条件，买受人有权拒收房屋并主张逾期交房的违约责任。

四、房屋买卖中善意取得的认定问题

房屋买卖案件中特别是二手房买卖案件中常出现一类案件，即买受人取得了房屋产权，但因出卖人的处分权存在瑕疵而导致买卖合同无效，这时就涉及到买受人是否能主张善意取得的问题。上诉的案件中我们会遇到一些对善意取得理解不透而错误适用善意取得制度的案件，因此这里对善意取得的条件进行粗浅的分析。来看法条：

物权法第106条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

法条中三个条件都好理解，但我们容易忽视106条中隐含的一些条件。

条件一：无权处分人，即让与人无处分不动产的权利。常见的无权处分人有以下几种情形：一是无所有权的情形，如承租、保管或借用人对承租或保管、借用的不动产不享有所有权而将该财产出让给他人。二是所有权受到限制的情形，如某一共有人或继承人之一未经其他共有权利人的同意，而将共有财产处分给他人。配偶一方将房屋出卖，如果推定另一方同意，这种情况不应适用善意取得，因为这是事实上推定的有权代理；表见代理情形下也不构成善意取得，这也是法律上推定产生有权代理的后果，非无权处分。三是代理人擅自处分被代理人的财产的情形，如代理的情况下，也有可能发生无权处分的情况。四是不动产登记瑕疵时登记的所有权人转让房屋的情形。不动产登记瑕疵是指不动产登记事项所记载的权利内容与事实不符，造成不动产登记瑕疵的原因有以下几种：（1）由于登记机关的错误登记，使不动产登记簿上记载的物权并非真实的物权人。（2）不动产登记以外的法律变动。如甲是不动产的所有权人，但其不愿用自己的名义办理所有权登记，与自己的朋友乙约定，而将房屋所有权登记为乙，此种约定非赠与或放弃所有权的意思表示。（3）作为不动产权利变动的原因关系无效或被撤销。物权人将物权转让给他人，但由于存在胁迫、欺诈等为法律所禁止的意思表示瑕疵，而导致当事人进行物权变动的意思表示丧失物权法上的效力，就应消除物权变动的后果，进行更正登记，恢复原物权人所应有的法律地位，但在更正登记之前，原登记对善意第三人仍具有公信力。

条件二：已经登记，即实际过户。受让人如果未将受让财产登记到其名下，不产生善意取得后果。不动产虽转移占有，但没有办理产权变更登记的，不能以占有作为其公信力的标志。此种情形下如果真实的权利人主张转让合同无效，则受让人不能主张所有权，只能依据转让合同主张债权。这里有一种观点提醒注意，该观点主张不动产善意取得要实际取得，即要完整地取得所有权的全部权能，不仅登记过户，还要实际交付占有。另一种观点否认，但认为如果没有交付占有，这个行为可以放在买受时作为非善意进行评价，即要审查未交付的原因，如果买受人在买房时对是否交付、能否交付未予重视，即可认定买受人因未交付房屋，其买受时存在非善意的情形，而因此认定不能善意取得。我个人赞同后一种观点。来看一个六合上诉的案例。

沈某的父亲有一套房屋，产权登记在其父亲名下，其父亲已去世，房屋由沈某母亲居住使用。沈某伪造其母亲也已死亡的户籍资料，办理房屋产权归沈某所有的公证手续，与马某签订房屋买卖合同，产权办至马某名下。因沈某母亲实际居住该房故未交付房屋，马某起诉沈某的母亲要求迁让。法院驳回马某的诉讼请求，理由为沈某系无权处分人，马某买房时没有看房，未实际交付房屋，非善意取得。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。他物权如何理解？有学者提出，其他物权包括不动产抵押权，因此不动产抵押权也能善意取得，依据即不动产抵押权是其他物权，参照106条前两款规定。这对银行来说，有强烈的呼声，因为银行办理二手房抵押后，存在很多抵押人丧失所有权的情形，由此釜底抽薪认定抵押无效，银行无法行使房屋的抵押权。如能认定抵押权善意取得，就解决了这个问题。我个人认为，106条的立法目的是保护转让过程中的善意买受人，抵押不是转让，这里不能作扩大解释。其他物权主要是立法考虑到土地使用权、矿产权等情形。当然，这有争议，供大家研究，有待司法解释明确。

五、房地产中介服务合同法律问题

房地产中介服务，从广义上讲，包括房地产咨询、评估、居间和代理等，而狭义上讲，则不包括房地产评估的内容，仅指房地产咨询、居间和代理。司法实践中以居间合同纠纷较为常见。这里讨论四个问题：

1、三方合同的性质。目前常见买卖双方、中介方签订一份合同，内容包含买卖、中介两个法律关系，这无异议。问题是三方合同中约定签订正式合同才生效，而到房产局交易再签订正式合同时因发生争议导致正式合同未能签订，能否否认前面三方合同的效力？我们认为，只要三方合同中关于买卖、中介的主要内容具备，应当认定买卖合同、居间合同的形式要件具备，无如特别限制生效条件，则合同签字即生效。如果特别约定签订正式合同才生效，这是附生效条件的合同，应当在签订正式合同才生效，但是这种附条件的合同如果已经在实际履行，则应当认定双方已实际履行行为取消了特别生效条件的约定，合同已经生效。

2、中介费的给付问题。中介公司在促成合同成立后，因多种原因买卖双方最终没有履行合同或解除了合同，这时中介公司通过诉讼主张中介费，此类案件目前不少，下面法院常会有矛盾的判决出现。我们认为，中介公司主要义务在于促成买卖双方签订合同，其他义务都是简单的、次要的，因此原则上只要中介公司促成合同成立，买卖双方应按合同约定支付中介费用。合同的约定是指双方明确签订合同就应当支付中介费等情形。如中介合同有特别约定，哪几项义务完成才付中介费，或因中介公司的原因影响合同的履行，则属例外，此种情形就要考虑中介费不予给付或予以打折。合同成立后，只要没有证据证明系中介方未履行义务或因中介方的原因导致买卖合同解除，买卖双方拒付中介费用的，不予支持。对于房地产中介企业履行义务或告知义务的范围，在中介合同未明确约定的情况下，应围绕合同约定的内容、标的物的特点等来审查认定，不得随意扩大。案例：中介方在中介合同中约定“房屋无抵押”，交易时买受人发现有按揭，买受人交涉后产生纠纷未履行买卖合同最终解除合同，中介方主张中介费用，一审驳回。

3、出卖人、买受人与中介企业之间存在“独家代理”或“不得跳单”等约定的，如出卖人、买受人就同一房屋自行交易或通过其他中介企业交易的，则构成违约。但违约金约定过高的，经当事人请求后依法应予以调整。这里关键问题是“看房单”、“委托书”的性质认定问题，买卖双方往往会以双方并未成立合同为由抗辩。我个人认为，即使“看房单”、“委托书”的内容不构成中介合同的主要内容，但亦可以作为无名合同来处理，认定一方的违约责任。

4、中介公司“吃差价”行为的处理。对中介能否吃差价，有争议。一种观点认为，中介公司虽然超出经营范围进行营利，这种合同仍然是有效的，应保护。另外观点认为，吃差价的行为违反了“诚实信用”和“公平原则”，应认定无效或违约。我们认为，要分不同情况处理。吃差价主要可以归为两类：一是中介公司欺骗买卖双方从中间吃差价，二是中介公司与买卖双方中的一方签订合同赚取利润。看一个白下上诉的案例：

甲是房主，与中介利众公司签订独家代理合同，约定房价45万元，后中介公司找一个买受人乙看房并签订买卖合同，合同价46万元，乙付清房款，但未过户。后中介公司组织甲、乙签订委托书，由乙代办所有手续。然后中介公司又找了一个买受人丙买受该房，房价52.1万元，丙实际付款给中介公司。房主甲起诉主张差价6.1万元。一审驳回，二审改判支持。

改判理由：居间人有如实报告的义务，如果居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，应承担损害赔偿责任。本案上诉人房主委托中介公司从事居间活动，居间人应本着诚实信用的原则，如实地向委托人报告商业信息，不得隐瞒标的物利差，损害委托人利益。乙虽然实际买房，但居间人并未将讼争房屋过户至乙名下，而是与乙串通将房产以52.1万元另卖他人，获取房屋差价6.1万元。中介公司隐瞒标的物利差，获取差价6.1万元，共同侵占上诉人的利益，依法应承担赔偿责任。

第二类情况往往是中介公司与房主约定，超出保底价的，全归中介公司或者给予提成。我们认为这是房主的自愿处分行为，中介公司没有隐瞒信息，这种约定的差价应受到保护。

六、违约金调整问题

违约金的调整应当是属于法官自由裁量的范畴，但裁量权如果运用不当，就会导致案件利益的失衡，因此如何准确运用裁量权，要掌握方法和技巧。在房屋买卖案件中，以下几点供参考。

1、逾期交房违约金调整。在目前金融危机的形势下，可以考虑降低至已付房款贷款利息的1.3倍。还有一个原则就是参照租金损失支持1.3倍。这些原则不是固定不变的，遇到特殊情况还要另案处理，比如，买受人买房时就将自己原来居住的房屋出售，约定了交付期，因开发商不能交付房屋，导致买受人向第三人承担了违约责任，这可能就是买受人的实际损失，如果证据充分能够认定，这种情况就要考虑。

2、对多项公共设施的交付约定了统一的违约责任，其中部分交付部分未交付，违约责任如何确定问题。应根据违约情节与约定的总违约金的标准，酌情处理，不宜直接以约定的总的违约金标准进行判决。

3、逾期交房与逾期办证期限出现重合时，违约金的计算标准问题。逾期交房与逾期办证的违约金不能重复判决，要适用吸收原则。逾期交房期限涵盖逾期办证，逾期交房必然导致逾期办证，对时间重合的部分，当事人可以选择主张。

4、迟延或不能办理商品房的房屋权属证书问题。买受人能够证明“由于出卖人的原因”导致买受人迟延或不能取得房屋权属证书的，出卖人应当承担违约责任。双方未约定由出卖人代为办理房屋权属证书的，出卖人完成协助办证义务的时间，应确定为其采用了合理的通知方式，将办证所需的相关资料如购房发票等交付给买受人之时；双方约定由出卖人代为办理房屋权属证书的，买受人如主张出卖人未尽办证义务，应先证明其已向出卖人提供了身份证复印件等办证所需的材料。房屋权属证书包括房屋所有权证和土地使用证。由于出卖人的原因导致买受人只能办理部分房屋权属证书，买受人要求出卖人承担违约责任的，应予支持，但可酌情降低违约金的计算标准。

七、二手房买卖中的违约责任问题

二手房买卖在签订合同时往往双方未使用规范的格式合同，导致违约责任的约定不规范，而在发生纠纷时一般不适用商品房买卖的相关规定，只能依据合同法等一些原则性规定来判案，这就导致法律适用存在一些障碍。这里谈几个问题。

1、合同约定了定金、违约金、损害赔偿金的，守约方只能选择其中之一要求违约方承担违约责任，一般不能同时适用，除非合同就不同的违约行为约定了不同的违约金等责任形式。

2、放弃定金能否解除合同，要看定金的性质，如果合同约定的是解约定金，当然可以，否则根据合同法实际履行的原则，只要合同能够继续履行，守约方要求继续履行的，违约方不能以放弃定金为条件而解除合同。

3、订金、诚意金、意向金等在法律上都没有规定，是否具有定金效力，要看合同的具体约定，如果合同明确约定一方违约双倍承担责任，则可以按约定处理。

4、合同解除权问题。二手房买卖中常遇到合同解除的情况，一方是否具备解除权往往成了争执焦点。根据合同法93、94条规定，当事人解除合同必须与对方协商并经对方同意，或者具备约定和法定的解除条件。协商解除好理解。对约定解除，约定的条件成就时不需要催告，而法定解除只有一种情形需要催告，非常明确。但不管约定还是法定解除，都要将解除合同的意思表示告知对方，通知到达对方才生效。

第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

下面看一个比较典型的案例：

袁某与钟某签订房地产买卖合同，约定袁某以30万元的成交价购买钟某的一处住房，合同载明“买方于签约当日支付定金1万元，于2006年10月20日前支付首期款10万元”，并约定“一方逾期履行义务、则逾期每日按应付款项的千分之一支付逾期违约金，逾期超过30天守约方有权解除合同；一方违约导致合同不能履行的，则守约方有权收取房屋成交价的10%违约金。但买方支付定金后，直至2006年11月10日才支付首期款，迟延达20天，卖方以买方违约在先为由于2006年11月15日将房屋另行售与他人，双方为此发生争执，卖方以买方迟延付款构成违约为由要求没收定金，而买方则以卖方单方解除合同而将房屋转售他人为由要求双倍返还定金。

本案买方迟延付款20天的事实是无异议的，买方也同意承担20天违约金责任，双方争议焦点在于卖方能否以买方违约在先为由解除合同而将房屋另售他人。本案约定了合同解除条件，即逾期付款超过30天，守约方才有权解除合同，但买受人只迟延20天，解除条件不成就，卖方就另行解除合同另售他人，因此其构成违约，应承担房款10%的违约责任并返还定金。根据合同法的规定，本案双方各自承担相应的违约责任，因此法院最终判决买方给付20天的违约金，卖方给付10%房款的违约金、退还定金。需要注意的是，约定解除条件成时就不需要催告，但约定的解除条件要在合同中明确。法定解除条件需要催告的只有一种情形，即迟延履行主要债务，何为主要债务，要结合合同内容和合同的目的进行理解。

八、二手房买卖的质量问题

二手房买卖关于质量问题的案件并不多见，因为一手房买卖时经过了质量验收，一般不会有重大问题，正因为如此，买方对质量问题往往没有给予过多关注，而双方合同中因内容不规范，对质量问题的处理约定往往不明确。这类纠纷处理时存在难点。

1、质量问题。质量问题有表面瑕疵、隐蔽瑕疵、根本缺陷。表面瑕疵一般是肉眼能识别和发现的，如墙体裂缝、乳胶漆脱落、装修损坏等。隐蔽瑕疵一般肉眼难以发现，如漏雨、白蚁等。根本缺陷是指影响人身、财产安全的严重质量问题，不具备基本使用功能。对前两种，交房时有约定从约定，无约定的在看房并交房后出卖人不再承担责任。但对隐蔽瑕疵如交易时出卖人隐瞒的，在买受人使用后才发现的，出卖人仍应承担责任。对根本缺陷，出卖人应消除，否则买受人有权主张责任直至解除合同。

2、面积差问题。面积是广义质量上的量的问题，如合同中有约定从约定，无约定情况如何处理，应慎重考虑。一般情况下，面积出现误差，都是因为在交易时尚未领取产权证导致的，因此如果合同中没有对面积差进行处理，这不属于欠缺合同主要条款，可以适用合同法第61条规定予以补正，即参照国家规定和行业规定、交易习惯等。这种情况只能参照交易习惯，按习惯，交易一般按面积计算价格，因此可以推定合同总价除以约定面积即为合同交易价，面积误差的价格按此价格进行补差。

民四庭 李飞鸽2009-6-4