江苏省关于职务犯罪中自首认定相关问题会议纪要

江苏省关于职务犯罪中自首认定相关问题会议纪要

一、自首主体的认定问题

自首主体包括自然人和单位。自然人能够作为自首主体，是毋庸置疑，而单位作为自首主体，因为实践中较少出现，因而还有不同看法。单位虽然没有精神，没有生命，但不能说没有意志，单位有自己的机构，可形成自己的意志，只要肯定单位意志的存在就肯定其具备自首的可能，从法律规定上看，刑法既然规定了单位能作为犯罪主体，就说明单位也存在自首。只是在认定单位自首时要注意鉴别作出自首行为的名义个体是谁，名义是单位就认定单位，如盖有公章的投案材料，或者单位经集体研究后，让某人以单位名义投案；名义是责任人员就认定责任人员，若是能代表单位的责任人员，如法定代表人或者单位主要负责人，其投案既体现单位意志，同时又体现个人意志，那么应同时认定单位和其本人的自首。

二、自动投案的认定问题

自动投案可以从投案的时间、投案的自动性、投案的对象三方面来把握。

1、投案的时间。

对自动投案的时限，现行刑法典对之作了较为宽松的规定，既可以是在犯罪事实被发觉前，也可以是在犯罪事实被发觉后，但必须发生在尚未归案之前。

对于自动投案，被司法机关采取强制措施后又逃跑的，是否应视为尚未归案的情形？我认为逃跑是对归案的一种破坏和否定，使得归案情形又变成尚未归案情形，此时犯罪嫌疑人再次自动投案并如实供述自己罪行的也应认定为自首。行政拘留或者劳动教养期间，主动交代自己罪行的，应当认定为一般自首，而非余罪自首。因为行政拘留或者劳动教养并不是刑事诉讼法意义上的强制措施，被行政拘留、劳动教养者也不是犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。另外缓刑期间，执行罚金、剥夺政治权利等附加刑期间，主动交代自己罪行的，也应按照一般自首认定，不宜认定为余罪自首。

2、投案的自动性。

这是确认自动投案成立与否的关键。认定投案的自动性涉及两个问题：一是投案的动机。投案的动机因人而异，动机如何不影响自动投案的成立。二是自动的程度。实践中，行为人自动投案的自动性程度差异是很大的，但从自首制度宗旨来考虑，自动程度之大小并不影响自动投案的成立，最多成为量刑所考虑的因素。如犯罪嫌疑人亲属带领司法机关人员抓获犯罪嫌疑人的，只要抓获时犯罪嫌疑人不抗拒抓捕，归案后如实供述，应认定为自首。犯罪嫌疑人被公安机关口头或者电话传唤后，自己主动到案并如实供述罪行的，也应视为自首。一些过失犯罪中，犯罪嫌疑人不知犯罪结果已发生，归案后如实交代罪行的，也应认定为自首。

3、投案的对象。

根据司法解释规定自动投案的对象是司法机关（公、检、法三机关），同时又规定了投案对象包括个体所在单位、城乡基层组织、其他有关负责人员。从而扩大了投案对象的范围，从机关、组织到个人均可以成为投案的对象。

三、如实供述自己罪行的认定问题

1、个体对自己行为的认识不影响如实供述的成立

在实践中常会出现个体认识与司法人员认识不一致的现象，有对行为性质认识的不一致，有对行为程度认识不一致等，这些都不影响个体如实供述的成立。有的犯罪嫌疑人把自己当作被害人去公安机关“报案”，对此应区别分析。如果其向公安机关歪曲事实，避重就轻，不如实陈述事实，则不应认定为主动投案；如果其客观如实地陈述了案件事实，只是由于其错误地把自己当成了被害人，则此类“报案”可认定为“自动投案”。司法人员不能强求个体具有一致的法律认识水平，只要个体供述内容的客观真实性与经审查认定的案件事实基本一致，即可认定其如实供述，而不必强调其对自己行为的性质必须有正确的认识。最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确支持了上述观点。

2、未供述真实身份不应认定为如实供述

在实践工作中，司法人员有时会碰上这样的情况，个体自动投案，并供述了自己的犯罪行为，但却虚构了自己的身份或谎报了他人身份，最后被司法人员取证核实出真实身份。对于此种情况，应视为不供述真实身份不应认定。因为从自首确立的精神看，自首的确立是对个体行为的肯定，肯定个体自愿把自己交付于国家权力之下，肯定个体明知会承受惩罚而主动为之。而这种惩罚不应单指法律规定的人身自由权，财产权，政治权利的惩罚，实质还包括一种极为重要的惩罚内容：名誉权的惩罚。个体一旦被判有罪，名誉将受到巨大的损害。而个体未供述出自己真实身份时，实质可能将名誉惩罚转嫁他人或不存在的主体，倘若对此也认定为供述如实确立自首，实与自首肯定内容的精神相违背。

3、对如实供述自己罪行的理解。

如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人投案后，如实交代自己的主要犯罪事实的行为。应从以下三方面理解。首先，交代的必须是犯罪的事实，投案人因法律认识错误仅交代了违法行为或违纪问题，不成立自首。其次，交代的必须是自己的犯罪事实，也即自己实施并应由本人承担刑事责任的罪行。既可以是自己单独实施的，也可以是与他人共同实施的；既可以是一罪，也可以是数罪。第三，必须如实交代所犯罪行，即犯罪分子应按照实际情况彻底交待所实施的全部罪行。如果由于主客观因素的影响，犯罪人只能如实地交代自己的主要或基本的犯罪事实，即能据以确定犯罪性质，情节的犯罪事实，也应视为如实交待罪行。如果犯罪人在交代犯罪的过程中推诿罪责，保全自己，意图逃避制裁；或者大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责；或者歪曲罪责，隐瞒情节，企图蒙混过关等等，均属不如实交代自己的犯罪事实，不能成立自首。如实供述还有个延续性的问题，对于自动投案并交待犯罪事实以后，为推脱罪责，又翻供的，仍然认为没有如实供述自己的犯罪事实，不认定自首。

司法实践中还存在共同犯罪人自首的认定问题，关键在于准确把握共同犯罪人如实供述“自己的犯罪事实”的范围。根据我国刑法的规定，共同犯罪人所要交代的“自己的犯罪事实”的范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体的分工是相适应的。1、主犯应交代的犯罪事实的范围。其中，首犯必须交代其组织、领导、策划，指挥作用所及或支配的全部犯罪事实；其他主犯必须交代其组织、领导、策划、指挥作用的支配下单独实施的共同犯罪行为，以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。2、从犯应交代的犯罪事实的范围。其中，次要实行犯应交代自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为，帮助犯应交代自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯的行为。3、胁从犯应交代自己在被胁迫、诱骗情况下实施的犯罪，以及所知道的胁迫、诱骗自己犯罪的胁迫人、诱骗人所实施的犯罪行为。4、教唆犯应交代自己的教唆行为，以及所了解的被教唆人产生犯罪意图之后实施的犯罪行为。

四、“双规”期间自首的认定问题

行为人主动向纪委投案或者因形迹可疑被纪委盘问教育后如实交代本人犯罪行为的，应当认定为自首，这一点实践中一般不存在疑议。但行为人被纪委“双规”后被迫如实交代自己的犯罪行为的，是否应认定为自首，则有不同意见。有的认为这种行为仍然符合自首的成立条件，应当认定为自首；有的认为这种行为刑法和司法解释都没有明确规定，不应当认定为自首；还有的则认为纪委的“双规”措施相当于司法机关的强制措施，在某种程度上甚至更为严厉，因此，行为人在“双规”期间如实供述的罪行与纪委所掌握的罪行不是同种罪行的，应当以余罪自首论，如果供述的是同种罪行，则不应当以自首论。江苏省《关于职务犯罪中自首认定相关问题会议纪要》认为，纪检、监察、检察机关尚未发觉行为人的犯罪事实，仅因形迹可疑或调查取证需要，找行为人教育、盘问或取证，行为人如实交待自己犯罪事实的，应视为自首。纪检、监察、检察机关已经发觉行为人的犯罪事实，行为人如实交待自己的犯罪事实，交待的事实与纪检、监察、检察机关学制的事实性质相同的，不应视为自首；性质不同的，应视为自首。实践中，纪委在查处案件时，有可能已经掌握了一定的犯罪线索和证据，基本上可以认定行为人实施了犯罪行为。纪委在对行为人查问核实并作出党纪政纪处分后，即将案件移交司法机关处理。由于行为人的犯罪事实已为纪委所掌握，行为人又是一般性地承认纪委所指证的犯罪事实，并未供述新的犯罪事实的，所以只能算是坦白，不能认定为自首。实践中还有这样一种情况，即当纪委发现所查处的特定案件有可能构成重大犯罪时，往往会同公安、检察等司法机关对案件展开调查，当对行为人适用司法强制措施后，行为人被迫承认犯罪事实的，则不应认定为自首。

行政执法机关移交案件中如何认定自首？我认为行政执法机关在执法过程中发现的刑事案件，已经掌握基本犯罪事实，从而移交司法机关的，可参照江苏省《关于职务犯罪中自首认定相关问题会议纪要》的精神，不应认定为自首。

五、交通肇事犯罪中的自首认定问题

肇事者在事发后没有逃逸，保护现场，抢救伤者和财产，主动向公案机关报案或自动投案，并如实供述自己的罪行的，应依法认定为自首。肇事者委托他人代为报警，自己没有逃逸行为，在案发现场或者在抢救伤者过程中，被司法机关带走并如实供述犯罪事实的，符合自首规定，应认定为自首。有些同志认为肇事逃逸情况下不成立自首，笔者不同意这一观点。我认为即使肇事者逃逸，只要其在逃逸后又主动投案并如实供述自己的罪行，同样应依法认定为自首。肇事者虽然没有通过电话报案（比如他人已先行报案，或者肇事者本人不具备电话报案的条件），在无外力迫使下主动留在案发现场，待公安人员到现场后，即主动上前如实供述自己罪行的，同样应认定为自首。

六、对“形迹可疑”型自首的认定问题

根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，罪行尚未被司法机关发现，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动如实交代自己的罪行的，视为投案自首。这种情况称之为“形迹可疑型自首”。与其他主动到案型自首以及被动归案后的余罪自首相比，形迹可疑型自首具有如下法律特征：（1）怀疑的不确定性和主观性 。相对人仅仅因为其神态、表情、衣着、体形、语言、举止、动作、活动方式等出现不合常理的可疑之处才受到盘问，这种外观上的特征与具体的案件没有必然的联系，这种怀疑，只是一种主观的猜测，具有不确定性。（2）归案方式的被动性 。行为人被拦下盘查时，主动交代了司法机关尚未掌握的犯罪事实，与犯罪后主动投案型自首相比，不具有归案的自主性，但是与被动归案型自首相比，其尚未被采取强制措施而且没有因为犯罪嫌疑而遭受讯问，仅被司法人员留下要求对自己的可疑形迹作出合理解释，这种“留下”或称“留置”具有一定的强制执行力。（3）交代的主动性 。行为人在司法机关尚未掌握任何犯罪证据的情况下如实交代了自己的罪行，体现了行为人主观上认罪和悔罪的诚意，符合自首制度的本质特征。

由此可见，“形迹可疑”型自首的认定应掌握以下条件：（1）在时间上必须是在罪行尚未被司法机关发现之前。即行为人与具体案件之间的联系尚未被司法机关明确，正是行为人的交代开始确立其犯罪嫌疑人的地位。（2）形迹可疑。只是受到没有针对性的一般性的怀疑，行为人一般很容易解释甚至不需要作出解释。“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”的区别，应当以怀疑是否有根据以及这种根据是否足以把行为人与某种具体的犯罪联系在一起为标准。如果足以将行为人身上的可疑物品（如赃物、毒品等）与某种具体的犯罪相联系，被查询者即已成为犯罪嫌疑人，其再作供述也不能“视为自动投案”。（3）交代的主动性和真实性。行为人在司法机关没有出示任何证据的情况下，出于自己的主观愿望，自动如实地交代了自己的罪行。这种交代尽管是在被盘问、教育的情况下进行的，但由于司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据，与自动投案、如实交代自己罪行的情形相似，可认定为自首。

关于自首问题，在刑法理论和司法实践中还有很多争议性问题，笔者只是根据刑法和有关司法解释的规定，借鉴一些理论文章的观点，同时结合自己的工作实践，进行了一些肤浅的思考，难免偏颇甚至错误，只求抛砖引玉，请方家批评指正。

附1：最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释

（1998年4月6日最高人民法院审判委员会第972次会议通过　法释〔1998〕8号）

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》已于1998年4月6日由最高人民法院审判委员会第972次会议通过，现予公布，自1998年5月9日起施行。

为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

第二条 根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

第三条 根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。

第四条 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。

第五条 根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。

第六条 共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。

第七条 根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。

前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

附2：最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解

是否影响自首成立问题的批复

（2004年3月23日最高人民法院审判委员会第1312次会议通过）

法释[2004]2号

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》已于2004年3月23日由最高人民法院审判委员会第1312次会议通过。现予公布，自2004年4月1日起施行。

二○○四年三月二十六日

广西壮族自治区高级人民法院：

你院2003年6月10日《关于被告人对事实性质的辩解是否影响投案自首的成立的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

此复

附3：最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件

认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见

法发[2009]13号

为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见：

一、关于自首的认定和处理

根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。

没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：

（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；

（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。

对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

二、关于立功的认定和处理

立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。

据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。

犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：

（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；

（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；

（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；

（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。

对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理

犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：

（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；

（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：

（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；

（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

四、关于赃款赃物追缴等情形的处理

贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。

受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。

犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。

二○○九年三月十九日