江苏高院关于两高商业贿赂刑案适用的法律意见2009）

江苏省高级人民法院周继业副院长

就“两高”商业贿赂刑案适用法律意见答记者问

2008年11月20日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，明确了有关办理商业贿赂刑事案件的法律适用问题。这是依法惩治商业贿赂，维护市场经济公平竞争秩序，推进党风廉政建设和社会风气好转的重要举措。江苏法院在刑事审判工作中如何更好地理解、掌握、贯彻执行《意见》规定，受到社会的广泛关注。日前，记者对江苏省高级人民法院党组副书记、副院长周继业同志进行了专访。

记者:《意见》的现实意义和作用是什么？

周继业:2006年2月,按照党中央、国务院的统一部署和要求，在全国范围开展了治理商业专项工作。商业贿赂虽然发生在商业、贸易和投资等领域，但是与政府部门的廉政程度紧密联系的。当前我国政府部门拥有相当大的经济管理职权，对社会经济生活各个领域的管理都起着重要作用。商业贿赂犯罪相当一部分发生在国家机关（国家工作人员)从事经济管理、经济性行政审批的活动中。因此，党中央、国务院把在商业活动领域发生的国家工作人员利用职权参与或者干预企业事业单位经营、谋取非法利益、索取受贿的行为作为治理商业贿赂专项工作查处的重点，这既符合实际，又更有利于从整体层面上加强对商业贿赂的依法处理。江苏法院在这次治理商业贿赂专项工作中,充分发挥刑事审判工作职能，依法审理商业贿赂犯罪案件,坚决惩治商业贿赂犯罪分子，对我省预防与惩治腐败、推进党风廉政建设、促进社会和谐稳定、经济又好又快发展起到了积极作用,商业贿赂刑事案件审判工作也取得了阶段性的成果。但是随着治理商业贿赂专项工作的深入开展,由于商业贿赂犯罪案件的特殊性和复杂性,司法机关在办案过程中面临的许多法律适用疑难问题开始显现出来,实践中因有关商业贿赂犯罪定罪量刑标准不明确而影响案件审理的情形也时有发生。在此情形下,最高人民法院、最高人民检察院根据经济社会发展和司法实践的需要,结合治理商业贿赂专项工作中出现的问题,适时出台了《意见》。《意见》的制定和实施顺应了社会发展的要求，适应了司法实践的迫切要求，对一些涉及定罪量刑的重要问题作出了具体的规定,解决了办理商业贿赂刑事案件法律适用的疑难问题,澄清了实践及理论中的模糊认识，这对于提高商业贿赂刑事案件审判工作水平，依法惩治商业贿赂犯罪,推进党风廉政建设和社会风气好转,推动经济社会又好又快发展具有十分重要的作用。2009年是进入新世纪以来我国和我省经济发展面临困难和挑战最为严峻的一年。在当前宏观经济形势下，依法服务“保增长促发展、保稳定促和谐”工作大局,是全省各级人民法院的首要任务。全省法院将认真组织学习《意见》，正确适用《意见》规定,把握审判工作服务大局的切入点和有效途径,通过商业贿赂刑事案件的审判,全力维护市场经济公平竞争秩序,全力维护社会和企业稳定,努力发挥商业贿赂刑事审判工作的保障我省经济平稳较快发展,创造和谐稳定的社会环境,推动我省商业贿赂犯罪审判工作迈向新阶段的积极作用。

记者:《意见》主要解决了哪些问题?

周继业:商业贿赂犯罪并非刑法规定的独立罪名或类罪名,而是对与商业活动有关的贿赂犯罪的统称。理解和认识我国的商业贿赂犯罪必须立足于我国商业贿赂犯罪的现状、司法实践的客观需要及专项治理工作的要求。《意见》针对当前办理商业贿赂刑事案件中一些急需解决的问题作出了相应的规定，《意见》主要规定七个方面的问题。一是明确了刑法规定的八种商业贿赂犯罪的范围。二是在明确刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”范围的同时，进一步明确了“公司、企业或者其他单位的工作人员”认定。三是明确医药购销、工程建设、政府采购等领域中商业贿赂犯罪的刑事责任，特别是对医生开单提成等群众反映强烈的贿赂行为的定性问题作出明确规定。四是明确了商业 贿赂犯罪对象范围及其数额认定。五是明确商业贿赂犯罪中的不 当利益认定标准。六是正确区分贿赂和亲友正当馈赠罪与非罪的界限。七是明确商业贿赂犯罪共同犯罪的处理依据。这些都是理 论和司法实践中争议较大的问题。此次《意见》作出了相应规定， 统一了法律认识、统一了适用标准,为商业贿赂刑事案件审判的 准确定罪量刑提供了充分的依据，避免了相同行为不同定性的情 形出现。

记者:《意见》对群众反映强烈的医药购销、教育领域中商业贿赂犯罪是如何规定的?

周继业:医疗、教育等问题一直是与群众的切身利益密切相关 并受到群众密切关注的问题,近几年来,群众对于“看病难”、“看 病贵”、“上学贵”意见很大。一些医院的医生在利益驱动下，不顾患者病情，乱开药、开贵药，开处方拿提成，收受药品经销商以各种名义所给的回扣,不仅严重扰乱了市场公平竞争秩序,而且提高了患者的医疗成本,增加群众负担。一些学校教师在教材、 教具、校服或者其他物品采购中收受销售方的回扣,增加学生和家长的负担，特别是一些低收入和贫困家庭,更加感觉到负担较重。因此，群众对医疗卫生、教育领域内的商业贿赂犯罪案件也越来越关注。司法实践中,对于医疗、教育领域中商业贿赂犯罪面临的疑难问题，主要还是对收受回扣如何定性的问题。特别是国有医院的医生利用开处方的便利收取药品销售方回扣或者其他利益的行为如何定性，理论和实践中一直存有不同认识。《意见》针对这类人员的身份和行为性质作出了明确的规定。根据《意见》规定,医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的；学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的,应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，应以受贿罪定罪处罚。应当注意的是,医生开处方的行为，不包括科室主任在接受药品销售方请托向医院推荐或者建议采购该药品的行为。这种行为对国有医院而言,属于从事公务的行为，应以受贿罪定罪处罚。对于非国有医院而言，除认定为国家工作人员的外，均应按非国家工作人员受贿罪处理。在学校中，不具有采购职责的普通老师，在特定情形下参与或者实际帮助销售方销售的行为，虽然教学活动不是从事公务的活动，但却是教师的职务活动，其利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为销售方谋取利益,数额较大的,不论是否公立学校，均应按非国家工作人员受贿处理。

记者:《意见》对工程建设、政府采购领域中商业贿赂犯罪是如何规定的?

周继业:工程建设和政府采购是当前商业贿赂专项治理的重点领域。认定该领域内的商业贿赂犯罪，存在的突出问题是如何认定工程建设、政府采购过程中评标委员会等组织的组成人员的身份。该类人员的组成具有一定的特殊性，包含了非招标单位或者采购人单位工作人员的专家成员。在招投标和政府采购中,评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组等组织的组成人员对工程、采购能否入围或中标具有重要的职责,往 往成为一些投标人拉拢腐蚀的对象,对这类人员在招标、政府采购等事项评标或者采购活动中,索取或者非法收受他人财物的行为如何定性,存有不同意见和认识。此次《意见》对此问题作出了规定，将评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员区分为代表国有单位的组成人员和非代表国有单位的组成人员。前者认定为国家工作人员，构成犯罪的，按受贿罪定罪处罚。后者是非国家工作人员，其在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的，按照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

记者:如何认定《意见》规定的“非国家工作人院”？

周继业:《刑法修正案(六)》将刑法第一百六十三条、第一百 六十四条非国家工作人员犯罪的主体范围扩大到公司、企业以外外的其他单位的工作人员，但对何种单位属于“其他单位”没有具体规定。《意见》对这一基础性的问题作出了明确界定，上述刑法两条中的“其他单位”包括了事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，还包括一些组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会以及工程承包队等临时性的组织。此外,《意见》还规定“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。根据理论和司法实践来看，国有单位中的工作人员从事的工作并非都属于履行公务，还有一些人员从事的工作属于非公务性质的活动。实践中要注意的是，刑法意义上的从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。因此，国有单位中的工作人员,其职务便利可以分为履行公务的职务便利和履行非公务的职务便利两种,国有单位中的一些工作人员主体身份也属于非国家工作人员。国有单位中的工作人员利用非公务性质的职务便利为他人谋利，收受他人财物时，应认定为非国家工作人员犯罪。刑事审判过程中要将《意见》规定和法律、立法解释结合起来，正确认定非国家工作人员身份和非从事公务的行为，准确地定罪量刑,打击商业贿赂犯罪。

记者:如何认定行贿犯罪中的“不正当利益”?

周继业:针对“不正当利益”的范围问题,“两高”曾在1999 年发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中作了规定：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。但是,由于社会背景的原因,该通知所规定的“不正当利益”的范围相对较窄,已不能全面反映实际情况，司法实践中反映较为强烈，有些谋取与该通知规定的利益本质相同同样具有不正当性的利益的行为不能得到正确的认定与处理,群众意见较大。此次“两高”从适应惩治商业贿赂犯罪的客观需要出发，扩大了不正当利益的范围，除了《通知》中规定的情形外,《意见》还增加规定谋取违反规章、政策规定的利益,或者要求对方违反规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件的亦为谋取不正当利益,同时《意见》还特别规定,在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则、给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

记者:如何正确区分正当馈赠与犯罪的界限?

周继业:在一些商业贿赂犯罪案件中,行受贿双方往往具有一定的亲友关系，行贿行为很多是以馈赠、过年过节费、探望费等形式实现的,如何区分亲友之间的正当馈赠行为还是行受贿行为，一直没有一个明确的判断标准和依据,司法实践中也一直意见不一。此次《意见》对正当馈赠的判断依据作出了规定，主要从以下几个因素的结合上进行区分:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值大小;(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。《意见》的这一规定为司法实践中正确区分贿赂与亲友正当馈赠，划清罪与非罪的界限提供了一个可操作的标准，有利于对亲友之间的行受贿行为作出准确定性，打击此类披着亲友外衣进行权钱交易的商业贿赂行为。

记者:如何正确认定商业贿赂犯罪的共同犯罪？

周继业:对于受贿犯罪的共同犯罪问题，“两高”曾在2007年7月8日发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了特定关系人及其他人与国家工作人员通谋，由特定关系人收受财物或其他入收受财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。此次《意见》中专门针对商业贿赂犯罪的共同犯罪作出规定,既是对先前相关规定的完善，也是对2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确的受贿共犯形式的确定，特别是对非国家工作人员受贿共犯首次作出了规定。《意见》区分了商业贿赂犯罪共同犯罪的三种情形，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。三是分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以受贿罪追究刑事责任。此项规定提出了解决商业贿赂犯罪共犯认定的重要原则,为我们统一此类案件的执法尺度提供了重要的依据。

问:最近全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》对惩治商业贿赂犯罪有何新规定?

周继业: 2009年2月28日,全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》扩大了受贿罪的适用范围,将离职的国家工作人员、国家工作人员的“身边人”等非国家工作人员也纳入受贿罪犯罪主题,为我们准确认定商业贿赂犯罪主体又提供了新的法律依据。近年来查处的商业贿赂犯罪案件中，有些存在国家工作人员的近 亲属、或者是情妇等与其关系非常密切的“身边人”,利用国家工作人员的身份、地位和影响力为请托人谋取不正当利益,索取或者收受他人财物的现象。此外,一些已经离职的国家工作人员利用其在职时的影响,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受他人财物的行为也时有发生。根据之前的法律规定,非国家工作人员单独受贿行为不能构成受贿罪。如果此类人员和国家工作人员存在共谋的情形,一般以共同犯罪定罪处罚。此次《刑法修正案(七) 》受贿罪主体扩大到国家工作人员的近亲属或者关系密切的人员以及离职后的国家工作人员，弥补了刑法关于受贿罪主体规定的不足,为我们正确适用《意见》提供了更为充分的法律位去,必然对惩治商业贿赂犯罪、预防和惩治腐败发挥更加积极的作用。