关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见的说明试行）

关于《将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》的说明（试行）

作者：唐登国   发布时间：2008-03-24 17:12:49

     当前在以成文法为主流的现代社会，法律对社会生活的覆盖面已经非常广泛，但是法律具有滞后性，不可能做到面面俱到、调控自如。而善良风俗作为一种乡土文化在我国大部分农村还大量地存在。当国家法对乡土社会关系的调整存在一定的难度和不足时，在一定条件下适用善良风俗，可以弥补国家法的适用缺陷。实践也证明，将民间善良风俗引入民事审判工作，能够促进社会的和谐与稳定，提升司法的社会公信力和权威性，更好地实现“案结事了、定纷止争、息事宁人”的司法目标，使得司法审判沿着更为公正、合理、正当、有效的方向发展。为此，姜堰市人民法院制定了关于《将善良风俗引入民事审判的说明（以下简称《指导意见》，现将意见的有关问题作如下说明：

     一、为什么以“善良风俗”作为司法运用的切入点

     民俗习惯司法运用是一个较大的研究课题，仅就民俗习惯来说，就有民间法、习惯法、民俗习惯、风俗习惯、公序良俗等多种称谓。由于这些概念所包含的内容不同，各有其侧重，所以我们认为要将其引入到司法裁判中就必须限定在一定的范围内，口子不宜开的大。我们选择用善良风俗作为司法运用的切入点，主要有以下几点考虑：

     1、善良风俗在我国司法实践中沿用多年。早在民国，在司法审判中就有援用习惯应“以不违反公序良俗者为限”的规定。如民国民法第二条即规定，民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。并且有许多判例。新中国成立后，《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”按照理论界及实务界的通说，“社会公德”及“社会公共利益”在性质和作用上与公序良俗相当，对此普遍称之为公序良俗原则。公序指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。人民法院在司法审判中，按此原则裁判的案件也较多。如四川省泸市中级人民法院以“损害社会公德、”“遗赠行为无效”为由，驳回了第三者张某依据其情夫的遗嘱要求继承遗产的上诉案、山西省太原市杏花岭区人民法院判决的杜俊明、赵秀英诉廉滨、陈巧芬违反公序良俗侵犯隐私权案、浙江省上虞县人民法院判决的沈国良诉李小菊违反公序良俗侵害其它人格利益案等。这些都说明，善良风俗司法运用在我国已沿续多年。当遇有损害国家利益、社会公益和社会道德的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，司法机关都在运用此原则处理案件，以实现公平正义

     2、善良风俗在民间大量存在，无时无刻不在调整着人们的行为。整个社会是不断发展的，而我们的法律又具有一定的滞后性，不可能解决审判实践中的所有问题。当我们遇到新问题不知所措时，我们发现社会生活中调整人们行为，形成社会秩序的不仅仅是法律，还有世代相传、约定俗成的民俗习惯，其中包含了许多的善良风俗。善良风俗大量存在于人们的生活当中，是人民群众普遍认可和遵守的行为规范，它规范着人们的行为，并指导着人们的生活。

     3、善良风俗符合社会主义文化的发展方向，它与其他的风俗习惯有本质的区别。善良风俗是指在一定地区内得到人们的普遍公认，且不违反法律和国家政策，在生活实践中反复适用的一些习惯、惯例和通行的做法。它是中国优秀传统文化的重要组成部分，符合社会主义文化的发展方向。

     4、在国家司法机关的文件中，用的是善良风俗。《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第十四条：“当事人达成和解协议或者调解协议后申请人民法院制作调解书的，人民法院应当依法对调解协议或者和解协议进行审查。审查内容包括：…协议内容是否符合善良风俗和公共道德；调解是否存在明显违反当事人真实意思的情形等”的规定中，首次使用善良风俗的概念。

     正是基于以上几点的考虑，我们才确定以善良风俗为司法运用的切入点。

     对其概念、特征以及确认标准在本院汤建国、唐登国所写《民俗习惯司法运用的转化机理》一文中已经作了详细阐述，在此就不再展开说明。

     二、于善良风俗的适用原则

     法律原则，是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。基本原则是整个法律体系或某一法律部门所规定的各项原则。具体原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门之特定情形的原则。为了把善良风俗引入司法裁判，也必须制定一些适用原则，使引用向正确的方向发展。

     1、『基本原则』该《指导意见》第二条规定，对当事人民事争议事项的裁判，法律、政策有明文规定的必须适用法律、政策，没有明文规定的可以参照本地的善良风俗。这条意见之所以被称为适用的基本原则，就是将善良风俗在司法运用中定位，把它确定在法律、政策没有明文规定的情况下，才可以作为处理纠纷参照适用的依据；如果法律、政策有明文规定的，则必须适用法律、政策，这是一个大前提，是一个必须坚持的基本原则。否则就会与法治的精神、法制的统一相违背，动摇国家法的主体地位。因此，本院把它作为一个基本原则规定下来，并且贯串于整个理论探讨与司法实践的全过程，以使运用不偏离社会主义的法治方向。

     例如，不少地方有“嫁出去的女，泼出去的水”的风俗，因而在分家析产的时候，对嫁出去女应得的财产份额一概不分。这种风俗违反了“男女平等原则”和继承法的规定，损害了出嫁女的合法权益，不能作为裁判案件的依据，而应当严格依法办事。

     2、『尊重意愿原则』、『倡导调解原则』该《指导意见》第七条、第八条规定，法官在运用善良风俗时，应当尊重当事人的意愿。法官应充分运用善良风俗进行调解。之所以规定这两项原则，主要是把善良风俗司法运用的功能确定在调解上。按照《民事诉讼法》的相关规定，调解必须合法、自愿。由此，引伸出自愿原则，也就是在处理民事案件的过程中，当事人是否同意运用善良风俗进行调解，应当尊重当事人的意愿，法官不能把自己的意志强加给当事人，而且这种自愿必须是双方当事人都是自愿，否则不能运用。善良风俗引入民事裁判最主要的作用领域是调解，本院制定该原则就是倡导法官充分运用善良风俗调解处理案件，这种倡导性原则在实践中证明是行之有效的。从本院近几年的司法实践中，可以看出将善良风俗引入司法裁判，使得大量的案件得以调解结案，调解率有了大的提高。

     3、『保密原则』该《指导意见》第九条规定，在法院主持调解下，当事人自愿达成协议，要求对协议内容保密的，法院可以将保密约定载入协议主文，法院、当事人均承担保密义务。我们在进行民间习惯调查时，发现民间有“家丑不可外扬”、秘方、商业秘密、工艺技巧等保密的风俗习惯。在审判实践中也遇到当事人要求保密的诉求，如何将这些习惯引用到民事裁判中来，又与人民法院公开审判的原则不相冲突，我们法院经过研究认为，当事人在民事案件的调解中，如果自愿达成保密协议或保密条款，对有关的协议内容进行保密的，法院应当予以支持。在此情况下，法院的工作人员和当事人都承担保密义务，这与法院的公开审判原则并不相冲突。具体理由详见我院唐登国所写的关于将善良风俗习惯引入民事审判的指导意见六『保密』，这里就不再详述。

     4、『重大节日尊重原则』该《指导意见》第十一条规定，对民间普遍遵守的重大节日和与当事人自身、家庭、直系亲属等有关联的重大活动，在司法审判中，一般应予以尊重，但有特殊情况的除外。规定这一原则主要是指导审判人员在民事审判的活动中，在诉讼程序的安排上、在民事执行工作以及行政审判的各个环节上都要充分注意尊重当地的重大节日，尽量不要在重大节日以及当事人有“红”、“白”喜事时送达开庭传票、张贴法律文书、开着警车上门、采取强制措施等，以彰显以人为本、和谐司法的理念，把司法的原则性与灵活性相结合，使得我们的司法活动更能得到人民群众的拥护和支持。

     5、『禁止性原则』该《指导意见》第五条规定，参照善良风俗裁判时，不得损害国家、集体、社会公共利益，不得损害第三人利益，不得违反法律、行政法规的强制性规定。之所以作这条规定，是强调善良风俗的运用不得损害他人利益为代价。如果风俗习惯损害国家、集体、社会公共利益或者他人的利益，就不能认为是善良风俗，就不能运用于我们的司法裁判，这条原则也是符合我国《宪法》第五十一条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”规定的。

     三、关于善良风俗的报告、确认制度及适用地域

     善良风俗司法运用具有可行性和现实性，但是运用不是随意的，因此，我们就有关的运用程序作了一些规定：

     1、『报告、确认制度』该《指导意见》第四条规定，法官应注意收集当地的风俗，及时向院业务庭和审判管理部门报告。审判管理部门应当进行甄别、整理，提请院审判委员会讨论决定，并报上级法院备案。这条规定主要对风俗习惯是否是善良风俗从程序上规定了报告、确认制度，必须经过有关业务部门、审判管理部门进行整理、甄别，广泛征求各方面的意见，包括政协、人大的意见，然后提请院审判委员会讨论决定，并报上级法院备案。通过制定这样的规定，从而使善良风俗的运用经过一定的程序，有制度做保障。

     2、『适用地域』善良风俗具有地方性的特点。根据这一特点，我院规定，经过本院确认的善良风俗，通常情况下只适用于本辖区当事人。对双方或一方是辖区外的当事人一般不适用。

     3、『释明权』善良风俗的地域性很难界定一个边界，有不少善良风俗全国都有，善良风俗的运用也不应仅限于本辖区的当事人。对于双方或一方是辖区以外的当事人，经过法官行使释明权以后，如果当事人均同意运用某个善良风俗作为处理案件的依据，那么法官也可以适用。制定这样的规定，其主要意义在于扩大善良风俗司法运用的范围，同时提醒法官一定要充分行使释明权，充分尊重当事人的意愿。

     四、关于认定案件事实的经验法则和过错责任问题

     【经验法则】该《指导意见》第六条规定，法官应当根据日常生活经验，自觉将与案件有关的风俗、习惯作为认定案件事实的经验法则。在法无明文规定时，可将善良风俗作为评判当事人过错责任的标准之一。这条规定涉及两个问题，一是风俗、习惯可以作为认定案件事实的依据，即经验法则。当双方当事人对案件某个事实有争议时，在双方都没有其他证据证明的情况下，法官可以根据双方当事人都确认的有关风俗习惯来认定案件的争议事实。这条规定是符合《证据法》理论上的经验法则的。

     【过错责任】关于过错责任问题，过错责任是一种法定责任，是法律明文规定的。在法律没有明文规定的情况下，违背了善良风俗能否作为认定当事人过错责任的标准之一很有争议。认为不能作为认定标准的理由是，评定当事人的行为是否存在过错，应当以法律规定为标准，如果以其他为衡量标准就是违法的。但是，我们经过研究认为，法律不可能对人的过错行为都作出明确的规定，立法者在立法时只是选择其主要方面进行立法的。而且在现实生活中，许多人的行为按照法律来评定的话，可能没有过错，但是按照社会的普遍的道德标准、风俗习惯和社会的危害程度，多数人认为该行为是存在过错的。例如，“包二奶”问题虽然法律对这种行为是否有过错，没有作出明确的规定，但是它破坏了“一夫一妻制”的婚姻家庭制度，违背传统伦理道德规范，败坏社会风气，影响家庭稳定；而且败坏党风，促使某些党员干部走向腐败；违背了善良风俗，社会一般的评价标准，都认为“包二奶”的人是有过错的。由此可见，在法无明文规定时，善良风俗也可作为评判当事人过错责任的标准之一。

     我们将善良风俗引入司法审判领域，取得了意想不到的司法效果，不仅解决纠纷、化解矛盾，而且使得司法裁判获得当事人和社会公众的最大程度的认同，减少社会中的不和谐因素，为构建社会主义和谐社会提供了有力的司法保障。