雇主赔偿责任案件的调查与思考扬州市中级人民法院)

雇主赔偿责任案件的调查与思考

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关于调研过程的说明：

　　根据院党组的要求，扬州中院成立了“雇主赔偿责任案件"调研课题组，由徐军副院长担任组长，民一庭具体负责。本次调研的目的是：1，了解扬州市近年来审理的雇主赔偿责任案件的情况、特点、以及审判中遇到的难点。2，对雇主赔偿责任案件的法律理论进行梳理，针对审判实践中的疑难问题进行探讨，并提出对策。2003年8月初，课题组先后召开四次会议，拟定了本次调研的提纲及具体方法。8月10日，扬州中院民一庭发文给各基层法院民一庭及法庭，要求他们对近二年来审理的雇主赔偿责任案件进行统计归类，并收集此类纠纷审理中存在的问题。9月初，课题组先后在高邮、广陵召开座谈会。高邮、广陵、仪征、邗江、维扬区法院的审判人员参加了座谈，江都、宝应法院提交了书面汇报材料。课题组还调取了近年来扬州市审理的50件此类案件的法律文书并对之进行分析，同时对反映的问题进行了讨论和研究，在此基础上撰写了初稿。后课题组就法律适用中的一些观点，在充分讨论的基础上，统一了看法并认真进行了修改，最终形成了本次调研报告。

　　课题组成员：

　　组长：徐军

　　副组长：卞永红

　　组员：沈红王刚

　　近年来，随着我国市场经济的发展，私营、个体经济繁荣，雇用关系在经济生活中普遍存在。雇工在从事雇用工作时受到伤害或造成他人伤害的纠纷数量呈上升趋势，为此诉至法院要求雇主承担赔偿责任的案件亦日渐增多。

　　雇主赔偿责任的含义有广义和狭义之分，狭义仅指雇工在从事雇用（雇佣）活动时造成他人损害，由雇主承担赔偿责任（又称雇主转承责任或替代责任）。广义还包含雇工在雇用活动中自身受到伤害，由雇主承担基于劳动保护的赔偿责任。本次调查所涉及的是广义的雇主赔偿责任案件。

由于雇主责任案件存在着自身的特殊性，而我国现行法律、法规对雇主责任并无规定，故法院在审理此类案件过程中，在雇用关系的认定、法律适用和纠纷的处理上遇到了许多问题，亟待统一思想，加以解决。

    一、当前扬州市法院审理的雇主赔偿责任案件的特点及存在问题分析

　　从我们此次调查收集的情况分析，近二年来扬州市两级法院审理的人身损害赔偿案件中，雇主赔偿责任案件所占比例呈逐年增高趋势，仅次于交通事故损害赔偿案件和一般人损侵权案件。从纠纷类型分布来看，雇员受害要求雇主承担赔偿责任案件占该类案件的绝大多数，雇主承担转承责任案件所占比重较小。

通过调查，我们发现雇主赔偿责任纠纷存在以下特点：

　　1、分布行业广泛。雇用关系广泛分布于社会经济生活中，纠纷高发于建筑行业。此次调查收集的案例材料反映，雇用关系分布于建筑业、个体承包、个体加工业、交通运输业、服务业与村镇建房等活动中。其中，随着农民收入水平的逐年提高和城市改造、征地拆迁范围的扩大，农村翻建、新建住房现象较为多见。而在拆房、建房过程活动中，发生的雇工伤害纠纷为数不少。在我们抽查的案件中，村镇建房引起的纠纷占一半左右。另在交通事故损害纠纷中，雇主作为机动车的所有人承担赔偿责任的案件亦占一定比例。

　　2、用工主体多元化。雇用关系的用工主体一般是个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及自然人。而雇工以农民居多，一般是农村农闲时的富余劳动力。

　　3、纠纷原因复杂。（1）用工市场混乱、监督机制缺乏是损害频发的社会原因。近年来随着劳动管理部门对用工管理市场的放开，雇主用工渠道多元化。雇主通过劳动力市场和劳动中介机构录用雇工的很少。私下招聘、熟人介绍等方式录用雇工的现象大量存在。由于雇主未尽选任之责，用工随意性大，且对雇工无相关技能培训，为损害的发生埋下了隐患。而另一方面，劳动行政管理部门对用工的管理偏重于具有用工权的用人单位，忽略对雇用关系的管理，这在一定程度上使雇用关系中损害的发生失去了应有的控制。（2）雇主提供的工作条件简陋，劳保措施落后是雇工损害事故多发的客观原因。雇主为了降低成本、获取较大利润，为雇工提供的设备一般较为陈旧、简陋，工作环境比较艰苦，很少有符合安全卫生条件的。同时对雇工在工作时的劳动保护措施亦不力，有的甚至根本没有。雇工的工作时间较长、劳动强度较大，“人停机不停"、“带病作业"现象较为普遍，极易引发损害。此外，雇工在雇用活动中，劳动技能严重缺乏，对劳动保护知识知之甚少，亦造成了损害的多发。（3）雇主与雇工法律、安全意识淡薄，系损害发生的主观原因。在确立雇用关系时，雇主与雇工很少签订合同，双方对雇用关系的约定一般以口头形式为主，极少采用书面形式。在我们调查收集的案例中，没有一起案件雇主与雇工签订了雇用合同，也没有一例雇主为雇工投保的，这就造成了雇工损失不能及时得到救济。而雇工酒后作业、野蛮施工、违章操作现象时有出现，则显然是其主观上忽视劳动安全的表现。

　　4、审理中难点众多。（1）事实复杂，定性困难。此类纠纷，往往案件事实错综复杂，当事人之间权利义务不明，因无书面合同，加之口头约定不清，法官只能凭间接判断是否存在雇用关系，而雇用关系与劳动关系、承揽关系等相近概念的区分标准又不确定，故法官在定性上难度较大。（2）确定责任主体困难。在诉讼时受害人出于急于求偿和获得全面赔偿的心理，常常将雇主、侵权人、受益人、承包人、发包人中的几个甚至全部列为被告，致法律关系复杂，增加了法官确认责任主体及在责任主体间确定责任分担的难度。（3）诉讼标的较一般人损案件高，且雇工胜诉率较高。由于该类案件适用的赔偿标准无明确规定，故各法院所采用的赔偿标准也不同。（4）该类案件当事人间矛盾激烈，虽然各地法院均注重调解，但调解率不高。我们以抽查中的50件案件为例，调解或和解后撤诉结案的仅有12件，占24％。与其他各类案件相比，调解率略低。

　　通过调查，我们发现，当前法院在审理雇主赔偿责任案件时，主要存在以下几个方面的问题：

　　1、案由不统一。大部分案件案由为人身损害赔偿纠纷，少数为雇员伤害赔偿纠纷。此类案件，最高人民法院制定的《民事案件案由规定（试行）》中明确规定了雇主承担责任的两类案件案由分别应为雇员受害赔偿纠纷和雇用人损害赔偿纠纷。各地法院审理此类纠纷应按上述规定确定案由。

　　2、所列诉讼当事人繁杂。有根据受害人诉讼请求，将（1）雇主；（2）雇主和受益人；（3）雇主和加害人；（4）雇主、加害人和其他工人列为被告的，也有超越受害人诉讼请求，依职权追加被告的。调查中有一案，受害人未告受益人，法院主动追加，最后却又判决其不应承担责任的。

　　3、法律关系认定不准。大部分案件能正确认定雇用关系，但也有少量案件未能区分雇用关系与相近似的概念，如劳动关系、承揽关系、帮工、家政服务关系等，误将其它法律关系误认定为雇用关系，如混淆雇用关系与劳动关系；雇用关系与承揽关系等。

　　4、归责原则不统一。实践中，各法院甚至于不同的法官对两类雇主责任案件适用何种归责原则认识不一，有适用无过错责任的，有适用过错责任的，也有适用推定过错责任的。对雇工的过错是否减轻雇主责任认识不一，有认为一般过错不能减轻雇主赔偿责任，只有重大过错才可减轻雇主责任的；也有认为一般过错即可以减轻雇主赔偿责任的。

　　5、适用法律混乱，执法尺度不一。雇用关系的法律调整目前在我国立法中还是一个空白。《民法通则》和《合同法》均未对此作出规定。《民诉法》第45条仅对雇主转承责任案件的诉讼主体作了规定。目前我市审理此类纠纷，一般参照省院《95年意见》、《01年纪要》中的规定，而这两个文件对雇主责任的规定较为简略，对许多问题未作规定，如诉讼主体的确定，第三人伤害雇工，雇主如何担责？雇主责任案件的赔偿标准等。由于缺乏统一的标准，造成了各地执法尺度不一，判决各行其是，影响了司法的统一性，如民法通则中关于人身伤害的条款是被引用最多的，还有一些案件在判决书上直接引用省高院的有关内部文件，如《关于审理人身损害赔偿案件的意见》等，违反了裁判文书中引用法律的规定。

　　我们认为，产生以上问题的原因是：（1）立法滞后，造成审判实践中适用法律的困难。同时相关法学理论对同一问题的看法众说纷纭，给审判实践亦带来负面影响，间接造成了处理中的混乱。（2）审判人员对雇主责任案件研究不够，对一些基本概念、基本问题存有模糊认识，也增加了处理的难度。

以下我们针对此次调查中所反映出的一些具有代表性的问题，尝试着提出相应对策，为今后审理雇主责任案件提供参考性意见。

　　二、审理雇主赔偿责任案件的若干法律适用问题探讨

　　（一）雇用法律关系的概念与要件

　　雇用法律关系，是指受雇人利用雇用人提供的条件，在雇用人的指示、监督下，以自身的技能为雇用人提供劳务，并由雇用人提供报酬的法律关系。

　　权利和义务。在雇用法律关系中雇工的主要权利为报酬请求权，主要义务为服劳务的义务。雇主的主要权利为劳务供给请求权，义务为报酬支付义务和保护义务。1

　　构成要件。由于雇用为诺成性、不要式契约，故实践中，当事人间订立雇用合同的甚少。判断是否雇用关系，应从实质要件来考察。第一、雇主资格要求。雇主是指雇用他人为自己处理或执行事务的人。雇用关系中的雇主应排除具有用工权的用人单位。雇员是为雇主所选任并在其监督下执行受雇任务并获取报酬的人。第二、是否雇员的判断。1、要看雇工是否受雇主控制，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇用关系存在的基础。此种控制系指：“雇主对雇员享有发号施令加以指导的权利，且此种命令或指导是关于雇员如何完成其职务活动的方法方面的命令或指导。"在雇用关系中，雇主是控制他人行为的人，而雇员仅是雇主雇用来完成某种工作的人。雇员在完成此种工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。2、雇员应为雇主所选任。雇员的选任系雇主的权利所在，一般以雇主亲自选任为原则，以授权选任为例外。若受雇人未经授权选任次受雇人，则雇主不负赔偿责任，由受雇人自行负责。如案例一:甲雇用乙、丙二人，从事广告灯箱安装工作。某日，甲指示乙、丙二人为一客户安装灯箱。工作中丙为了速成，请其姐夫丁前来协助，因丁疏忽从灯箱上掉下摔伤。于此情形，丙未经授权，系擅自利用他人，甲与丁之间并不存在雇用关系，故丁不能向甲主张雇主赔偿责任。第三、要看双方的权利义务内容是否为一方提供劳务，另一方支付报酬，如一方是以提供劳动成果而获取报酬，则可以从雇用关系中排除。

　　（二）雇用法律关系与相近法律关系的区分

　　从本次调查反映的情况来看，在审判实践中，存在着几种与雇用法律关系相近的法律关系，均涉及劳务（或成果）的给付与受领，以至面对错综复杂的案件事实，法官如何区分雇用关系与相近似法律概念成了实践中较为棘手的问题。在此，我们试对雇用关系与相近概念的区别作出分析，为在审判实践中准确区分提供参考。

　　1、雇用法律关系与劳动法律关系的区分

　　雇用法律关系与劳动法律关系是极易混淆的两个概念。虽然依学者通说，劳动关系系从雇用关系发展而来，二者是包容与被包容的关系；雇用关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领，且二者的特征也有重合之处，如均强调用工人对雇员的支配权，雇员都是为雇主或用人单位的利益而工作。但两者亦有区别：（1）调整法律不同。我国所称的劳动法律关系是受劳动法调整的，基于此而形成的纠纷，在诉讼前必须经过劳动争议仲裁前置程序；而雇用法律关系是受民法调整的，纠纷产生后，无须经过其它前置程序，即可直接进入民事诉讼。（2）体现的意志不同。劳动关系体现了国家的强制干预性，劳动合同除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面，作了强制性规范，体现了国家意志，故劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。而在雇用关系中，只要雇主与雇员双方意思达成一致，合同即告成立。（3）用工主体不同。是否具有劳动用工权是劳动关系与雇用关系的重要区别之一。在劳动关系中，强调用人单位须具有用工权。按照我国《劳动法》第二条规定，我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等系具有用工权的用人单位，除此五种组织之外，不具有用工权的主体与劳动者建立的劳动关系即为雇用关系。在判断是否有劳动用工权时，只需审查企业、个体经济组织是否系经国家工商管理部门核准登记并领取营业执照的企业、个体工商户，如经过工商管理部门核准登记注册，就是具有劳动用工权的主体。（4）劳务专属性程度不同。用工者和劳动者之间的隶属性程度有区别。劳动关系中隶属性较为具体，劳动合同一般均规定：劳动者的服务年限、劳动人事制度、劳动保护、劳保待遇等，体现了劳动者与用人单位在主体上的平等性，强调以人为本。而雇用关系中，雇员按雇主意志行事，获取报酬，隶属性规定得并不具体。雇用关系强调雇主对劳务的所有和对劳动者的支配，很少涉及劳动保护、劳保待遇等，劳动者几无权利可言。从这点看，雇用关系是较为原始的，随着社会的进步发展、社会保障体系的建立，必将被劳动关系所取代。

　　另实践中还存在着用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成劳动者与用人单位之间事实劳动关系的情况，如机关、企业、个体经济组织等聘用的临时工、试用工等。根据劳动部劳部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”及第89条规定“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合《劳动法》的适用范围和《劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理"的规定，对事实劳动关系产生的纠纷仍应属劳动法调整，不应作雇用关系来对待。

案例二：原告李某，被告某制衣厂，案由：人身损害赔偿。刘某从事个体制衣业，李某为刘某做工。2001年2月李某在工作中受伤。2001年12月13日刘某获工商部门批准，设立个人独资企业某制衣厂，并取得营业执照，继续从事制衣业。李某诉至法院，以刘某所开办的制衣厂为被告，要求制衣厂承担赔偿责任。一审认为，原告在被告制衣厂工作，制衣厂有劳动用工资格，双方当事人之间已形成事实上的劳动关系。原告在工作期间人身受到损害，依照法律规定，应按劳动法规定，适用劳动争议仲裁前置程序，故裁定驳回原告的起诉。二审认为，李某受伤时制衣厂在法律意义上并不存在，因此，原审认定李某与制衣厂之间存在劳动关系缺乏事实依据，李某系与刘某之间形成雇用关系，故李某应起诉雇主刘某，要求其承担雇主责任。其以制衣厂为被告提起的诉讼，被告诉讼主体资格不合，依法应予驳回，故裁定撤销原裁定；驳回李某的起诉。本案中，一审法院混淆了劳动关系与雇主关系的区别，造成错裁。

　　2、关于雇用关系与承揽关系的区分

　　承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作

成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系是基于承揽合同的履行在定作人与承揽人之间产生的法律关系。

承揽关系与雇用关系的区别主要在于：（1）劳务的性质不同。雇用关系中雇主与雇工之间存在着一定的人身依附关系。雇工对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动系一种“从属性劳动"；承揽关系中定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排有完全的自主权，定作人无权干预。承揽人的劳动系一种“独立劳动"。（2）目的不同。雇用关系中，雇用合同的标的注重雇工无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的。而在承揽关系中，承揽合同的标的表现为物化的劳动成果，重在有形工作之完成，是以提供通过劳务产生的工作成果为目的。可见，雇用关系偏重于劳动者出卖劳动力的行为，承揽关系则偏重于完成的劳动成果。（3）债务不履行的判断标准不同。承揽属于交付成果型的合同，没有交付成果或交付的成果不符合约定即构成违约。而雇用不涉及成果的交付，侧重于提供的劳务是否合格，雇工未按雇主要求提供劳务即为违约。（4）劳务专属性程度不同。雇用关系中，未经同意，雇工不能将自己应付的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行。而在承揽关系中，承揽人只要能完成一定工作即可，并不一定要由承揽人自己提供劳务，可以将承揽的工作部分交给第三人来完成。（5）报酬的给付亦有区别。雇用关系中雇工的工资一般系计时工资，承揽关系中承揽人的报酬系计件报酬。如在农村中存在的“点工”与“包工”之分。不过这一分类标准并不准确，需结合以上标准及具体案件事实来综合判断。（6）法律责任不同。雇用关系中的风险责任由雇主承担，承揽关系中的风险责任由承揽人自担。

　　案例三：原告刘某，被告李某、王某，案由：人身损害赔偿。李某因需建房找到王某，请其找几个人来帮助建房，工资按工日计算，并称“我认你说话”。王某遂召集刘某等人，告知是李某建房，工资由李某支付。后刘某在施工中受伤，诉至法院，要求李某和王某承担赔偿责任。该案处理中，对李某、王某和刘某之间存在何种关系存在争议，一种意见认为，李某与王某形成承揽关系，故应由王某承担风险责任；另一种意见认为，李某与王某之间不存在承揽关系，王某是召集人，李某与刘某形成雇用关系，故应由李某承担雇主责任。我们同意第二种意见，主要是基于承揽关系与雇用关系之间法律特征不同。

　　3、关于雇用与帮工的区别

　　帮工是指帮工人自愿或应被帮工人之邀请，为其提供劳务，并按被帮工人的意思，在一定时间内完成某项工作的行为。帮工可以有偿，亦可无偿。帮工关系与雇用关系的区别在于：（1）在帮工关系中，帮工人与被帮工人之间不存在人身依附关系；而雇主与雇工之间存在着一定的人身依附关系。（2）帮工关系具有互助、临时、一次性的特点；而雇用关系一般时间较长，雇工是为了生存，而雇主则是为了获得利益。（3）帮工关系可以随时解除而不负任何责任；雇用关系虽也可随时解除，但在特定情况下，雇工要保守雇主的商业秘密、技术秘密。（4）法律责任不同。

　　4，关于雇用关系与家政服务合同中产生的劳务关系的区别

　　家政服务合同在日常生活中较为多见，其主要形式有家庭保姆、家教、家庭清洁、家庭保健医生等。家政服务合同的内容是一方提供劳务，另一方支付报酬。实践中有一种做法将基于家政服务合同所产生的劳务关系视为雇用关系来处理。我们认为并不正确。家政服务合同与雇用合同的特征有相似之处，但二者不可混淆。两者区别主要在于：（1）雇用合同存在于生产经营活动中，而家政服务合同发生于生活消费领域。雇用合同中雇主支付的报酬是劳动力的价格，而在家政服务合同中户主给付的是服务报酬。在雇用关系中，雇员的劳动力已商品化，雇主可以从雇员的劳务中获取利益，即剩余价值。而在家政服务合同中，户主并不能从服务人员的劳务中获得利润。（2）雇用合同中雇主与雇员有隶属关系，对雇员有指示、监督之责，双方存在人身依附关系。而服务合同中，服务人员按约定完成工作，双方的地位是平等的，服务人员除完成服务外，并不受户主的其它管理。（3）家政服务合同的性质类似于承揽合同，服务人员在从事服务工作中受到损害时不应适用雇主赔偿责任。应审查户主所提供的工作环境、工作条件有无安全隐患？损害发生时，户主有无指示过失？从而根据过错原则来确定户主是否担责。但户主即使无过错，从对受害人保护的角度出发，其作为受益人，亦应承担一定的经济补偿责任。

　　（二）雇主赔偿责任的归责原则

　　1. 雇工在工作中受害，雇主承担赔偿责任的归责原则

　　我国法律未明文规定雇工在工作中受到伤害，雇主承担赔偿责任的归责原则。实践中做法不一。适用何种归责原则，直接关系到雇主是否担责，承担责任的份额和雇员损害能否得到全面弥补。目前我市法院审理此类案件，主要参照《省高院2001年民事审判工作座谈会纪要》中的规定来确立归责原则，即“雇工在从事雇用活动过程中自身受到损害的，雇主应当承担民事责任。雇工对于损害的发生有重大过错的，可以减轻雇主的责任。如果能够证明损害是由雇工故意造成的，雇主不承担民事责任”。但在本次调查收集的案例中，却有不少案件将雇主赔偿责任视同于一般人身侵权损害赔偿责任，根据雇主有无过错，确认其应否承担赔偿责任；根据雇工过错程度的大小确定赔偿责任的分担。

　　我们认为，此类纠纷应适用雇主无过错责任原则，即当损害发生以后，既不考虑加害人的，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式。主要有以下几点考虑：①根据传统报偿理论，利之所在，损之所归。雇工完成工作系为雇主创造经济利益。雇主利用他人劳动力扩大了自己的活动范围，为其增大了获得利益的可能性，故他应为扩张的范围内发生的损害承担责任。②接受劳动保护是雇工的宪法性权利。最高院（88）民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中指出：对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织不得任意侵犯。雇主负有为雇工提供合理的劳动条件和安全保障措施的法定义务。不采取适当的劳动保护措施，造成劳动者人身损害的，雇主应承担责任。③雇用活动是危险的来源，只有雇主能在某种程度上控制防范此种风险。雇主对源于此种危险所生的损害承担赔偿责任，符合社会公平正义的要求。雇主可以通过提高商品价格、为雇工投保等方法分散风险。④适用无过错责任的归责原则是现代各国立法的通例。如英国1897年《劳工补偿法》规定：即使受害的雇员及其同伴和第三者对事故损害互有过失，而雇主无过失，雇主仍应对雇员在受雇期间的损害负损害赔偿责任。美国各州在1910年以后相继颁布了劳工赔偿条例。这些条例通常都规定：不论雇用人或受雇人有无过失，雇用人对于所发生的伤害事件在雇用上应承担风险。在大陆法系国家也有类似规定。⑤采用无过错责任原则有利于对劳动者的平等保护。雇主对雇工承担的基于劳动保护的赔偿责任与劳动关系中用人单位承担的职工工伤赔偿责任并无区别。我国劳动法对工伤事故赔偿已确立了无过错责任原则，雇工作为劳动者，一样享有劳动保护的权利，不能因就业形式不同而有所区别。若适用过错责任原则，则雇主可以举证证明自己无过错而免责。这就意味着损害将由雇员自负，这与雇员的经济地位不相适应，不利于保护雇员的利益。同时在诉讼中，要求雇员举证证明雇主有过错亦勉为其难。

　　2.雇工对损害的发生或扩大有过失时，能否免除或减轻雇主的赔偿责任？

　　（1）在雇工受害赔偿案件中，雇主的免责事由只有一个：即雇主已为雇工提供了合理的劳动条件和安全保障，损害系由雇工故意造成。2雇工的过失，不能成为雇主的免责事由。

　　（2）雇工对损害的发生有重大过失，可以减轻雇主的赔偿责任。民法通则第131条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。在雇主责任纠纷中，雇工的过失可否适用过失相抵原则？实践中有两种做法：一种是不适用过失相抵，即不管雇工有无过失，雇主均对全部损失负担赔偿责任。另一种是适用过失相抵，即是按照雇主与雇工各自的过错程度，确定责任分担份额。我们认为以上两种做法均有失偏颇。第一种做法加重了雇主承担的责任。现实中雇主对雇工投保的极少，如雇工对损害的发生有重大过失，雇主仍负全部赔偿责任，而雇主又不能通过保险的方法来分散风险，则雇主的利益无法得到保护。同时雇工存有重大过失，自身又不担责，与公平正义的理念不相符。第二种做法实际是按过错责任来处理雇工受害案件，与雇主承担无过错责任的本意相悖。对雇工的过失，不作任何区分，即便雇工仅具一般过失，仍要求其分担责任，则使雇主逃避了其应负的责任。

　　我们认为，在雇主赔偿责任中，应有条件地适用过失相抵原则，即如雇工对于损害的发生有重大过失时，可以减轻雇主的赔偿责任。这与雇主赔偿责任中的无过错归责原则不相矛盾，理由是：侵权法上的因果关系包括两个方面，即责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，前者是指可归责的行为与权利受侵害之间的因果关系，后者是指权利受侵害与侵害后果之间的因果关系。责任成立因果关系所欲断定的是权利受侵害是否因其原因事实（加害行为）而发生，责任范围因果关系所欲断定的是损害与权利受侵害间的因果关系，即因权利受侵害而生的损害，哪些应归由加害人赔偿的问题。雇主承担无过错责任仅是针对责任成立而言，损害后果的扩大则属于责任范围上的因果关系。不能因雇主承担无过错责任，而对损失后果不加区分全部由其负责。若雇工对损害后果的扩大存有过失，则对扩大的损失应按其过错程度负担责任。如雇工在伤害发生后于医院治疗期间，不配合治疗或擅自赴多家医院治疗，对于因此扩大的损失，只能由雇工自负。在责任成立的问题上，雇主虽然可以提出雇工有过失的抗辩，从而减轻自己的责任，但此种抗辩应以雇工具有重大过失为限。雇工仅具有一般过失时，雇主的责任不得减轻。

　　（3）实践中如何区分一般过失与重大过失？所谓过失实际是指行为人由于疏忽或懈怠而未尽合理注意义务，系应注意能注意而不注意。雇工的过失是否构成重大过失，可根据雇工客观的注意能力或程度以及其行为与一个“善意之人"行为之间的差别来定。台湾学者将过失以欠缺注意之程度为标准分为三种，值得借鉴。①应尽善良管理人之注意（即依交易上一般观念，认为有相当知识、经济及诚意之人应尽之注意）而欠缺者，为抽象的轻过失；此种情形，行为人所负的注意责任程度最重。②应与处理自己事务为同一注意而欠缺者，为具体的轻过失；③显然欠缺普通人之注意者，为重大过失。行为人所负的注意程度最轻，只要稍加注意，即可避免损害的发生。3重大过失是指完全不注意，有学者亦认为重大过失等同于故意。重大过失与上述两种轻过失而言，可谓善良管理人之注意有显著欠缺。“缺乏技术或注意达到惊人的程度，如果一个行为极明显的不合法并有损于他人，即使一个疏忽之人也能加以避免，行为人连这种注意也没有尽到，就是构成重大过失" 4。具有重大过失的行为人对其行为后果毫不顾及，对他人的利益极不尊重，不仅未能按法律和道德提出的要求来行为，连一般普通人能尽到的注意都没有尽到。如司机在刹车不灵情况下坚持出车，以致酿成事故，应认定司机具有重大过失。

　　3、雇主转承责任的归责原则

　　雇工在完成雇主交付的工作任务时，造成他人损害，雇主应承担赔偿责任。根据侵权法的原理，行为人一般只为自己的行为负责，而雇主为雇工的行为负责的理由是基于雇工系为雇主的利益工作。此种责任理论上称之为雇主转承责任或替代责任。在实务中雇主转承责任案例较少，多见于道路交通事故损害赔偿纠纷中。

　　我国现行法律对雇主转承责任并无规定。有学者主张对《民法通则》第43条规定（法人工作人员责任）作扩张性解释，适用到雇主转承责任中。最高院《关于适用民诉法若干问题的意见》第45条亦间接地承认了此种情形应由雇主承担责任。

　　关于雇主转承责任的归责原则，当今世界各国和地区存有三种立法体例：

　　（1）过错推定责任。采此种立法体例的国家主要是大陆法系国家如德国、日本等。《德国民法典》第831条规定：①雇用他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时不法地施加于第三人的损害，负赔偿的义务；②雇用人在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当注意亦难免发生损害者，不负赔偿责任。《日本民法典》第715条规定：因某事业雇用他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇用人对受雇人的选任及其事业的监督已尽相当的注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限。这种立法体例有几个特点：一是法律先推定由雇主承担责任。对于雇主的过错，受害人无需举证。二是雇主可以举证证明自己对雇工已尽到选任监督之责而免责。三是此种责任强调的是雇主有无过错，雇工有无过错并不影响责任成立。

　　（2）无过错责任。采此种立法体例的国家主要是英美法系

国家和大陆法系的法国、意大利等国。此种立法体例规定：不论雇主对雇工有无选任、监督之失，均应对雇工在执行职务中的侵权行为负责。这种理论认为，无过错责任可促使雇主慎于选任受雇人，并严于监督，以维护社会安全。如法国民法第1384条规定：雇用人就其受雇人因执行职务所加于他人之损害，应予负责，无举证免责之可能性。

　　（3）过错推定与衡平责任相结合。我国台湾地区取此种立法体例的一种做法。台湾地区“民法典"第188条规定：①受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人用监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇用人不负赔偿责任。②被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部分之赔偿。

　　通过权衡以上三种立法体例的得失，我们认为，从目前的现实状况以及平衡双方的利益考虑，当前处理雇主转承责任案件，其归责原则应以过错推定为主，同时以公平责任为补充。而不应冒然采用目前学界推崇的无过错责任。理由主要有以下几点：①从国外的国情来看，无过错责任一般与强制责任保险相结合。英美法国家规定无过错责任主要考虑到雇主的风险可以通过保险向社会分散。我国目前尚未建立强制责任保险制度，在签订了劳动合同的劳动关系中尚有用人单位未投保的情况存在。而在雇用关系中，雇主投保雇主责任险的甚少。在此种状况下，如让雇主承担无过错责任，雇主的损失无法分散，不利于平衡雇主的利益。②比较雇工受害与雇工致人损害这二种类型案件，雇主承担责任的法律基础存有区别。在前一类型中，偏重于对劳动者的保护，适用无过错责任体现了对雇工的平等保护。在后一类型中，存在着雇主为雇员行为负责的雇主转承责任和雇员与受害人之间的侵权损害赔偿责任两种法律关系。雇员应承担侵权责任是雇主承担转承责任的前提，而如按传统侵权原则，雇员侵权责任适用过错责任原则，即受害人主张赔偿一般需证明侵权人有过错；如果雇员无过错是不应承担赔偿责任，而如实行雇主无过错责任，雇主无过错仍须对受害人承担责任，这在逻辑上是混乱的。雇员的过错应为雇主担责的条件。③对雇主转承责任实行无过错责任也不利于工商业的发展。法律根据行为人的过错令其对损害负责，究其实质，有预防损害的功能。行为人为了避免承担责任，会在行为时提高注意度。如适用无过错责任，则雇工在工作时其注意程度与其自己应负责的行为相比会明显降低。雇工会因自己不负责任而怠于注意，给雇主的管理增加难度，亦损害雇主的利益，从而妨碍了经济的发展。故我们认为在当今社会，规定雇主转承责任的归责原则为过错推定，允许雇主反证其无过错而免责能平衡双方的利益。同时鉴于雇主从雇工的劳动中获益，虽雇主无过错，在受害人不能受偿时，以公平责任为补充，根据雇主与受害人的经济状况，在当事人间分担损失。

　　（四）关于认定雇工从事的雇用活动范围

　　雇工在雇用活动中的行为有职务行为与非职务行为之分。认定雇工在加害或受害时是否从事的是雇用范围的活动，无论在雇主转承责任案件中，还是在雇员受害纠纷中，都是决定雇主是否承担责任的要件。我们认为，对雇工雇用活动的范围，要从主、客观两方面来判断。

　　①.从行为人主观意思角度来判断。看雇工执行的事务是

　　否雇主指示范围内的活动。如雇主的指示虽不够具体明确，但雇工的工作是为雇主的利益而为之，仍应属于雇用活动范围。

　　②.从行为的客观性质来判断。即从雇工执行职务的外表来看，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致，就应认为属于雇用活动范围。

　　对雇工的非职务行为造成的损害，雇主是否承担责任？我们认为要结合具体案件事实来综合判断。

　　案例四：某商店雇用的看门人甲，在商店停止营业后，将卷帘门拉下放至一人高的高度。其间，甲邀请受害人乙进入店堂聊天。乙推门外出时，因疏于注意，推动室内玻璃门抵撞到卷帘门，造成玻璃破裂，砸伤受害人。后乙起诉要求商店承担雇主责任。

　　案例五：某个体业主雇用的工人甲，某日在工作中与外单位送水工乙嬉戏，将一只玻璃杯放入水壶中，乙在充水时，玻璃杯炸裂，造成乙受伤，此时雇主是否承担责任。

　　在上举两个案例中，雇工的行为均发生在雇用活动中，但其行为均与职务活动无关。对此种情形，我们认为应考虑雇主是否已尽到监督管理职责，如果雇主举证证明其有明确的规章制度，劳动纪律，对雇工的行为不应担责。否则因其管理行为有瑕疵，仍应负责任。

　　（五）雇主责任纠纷中的诉讼主体问题

　　1、雇工受害赔偿纠纷

　　（1）因劳动保护不当，雇工受伤。

　　在此种情形下，应以雇工与雇主为原、被告诉讼主体。

　　（2）因第三人侵权，雇工受伤

　　我们认为，雇工在执行职务中因第三人过错受到损害，雇主与加害人各自基于不同的原因对雇工负有赔偿的义务，雇工享有两个请求权。实践中有以下三种观点：

　　观点一，法院按一般侵权案件处理，按雇工诉请，将雇主、加害第三人均列为被告，根据各自的过错程度并结合原因力的强弱判决加害人、雇主、雇工承担各自的责任。

　　观点二，列雇主或加害人为被告。在一诉中，雇工只能在雇主和加害人之间选择一个为被告，要求其承担赔偿责任。雇主承担的雇主责任与加害人承担的侵权责任系两种不同性质的法律责任。在此种情形下，雇工是享有两个请求权，但请求权的基础并不相同。这两个请求权属于竞合关系，应当由雇工根据自己的利益进行选择。其选择了一个请求权，则另一请求权归于消灭。但雇工如选择了雇主承担赔偿责任，雇主在承担了责任后应有权向加害人追偿。

　　观点三，在这种情形下，只能先列加害人为被告。雇工是享有两个请求权，但雇工对侵权人的人身损害赔偿请求权与对雇主的赔偿请求权二者之间存在顺位关系，而不是竞合关系，雇工应首先起诉加害第三人，否则雇主享有先诉抗辩权。5但在下列两种情况下，雇主应承担补充责任：①在加害人与雇工存在混合过错情况下，对雇工自负的损失差额部分，雇主应承担补充责任。②在加害人之赔偿不足以抵偿雇工损失的情况下，雇主应承担补充责任。

　　我们倾向于第二种观点，即两个请求权为并存，雇工只能择其一种来行使，即向雇主主张赔偿责任，或向加害人主张侵权责任，其中一个债务人履行了债务，另一请求权即告消灭。因为雇工受损害的事实只有一个，不能因享有两种请求权，即获得两份赔偿。当然雇工可以权衡雇主与加害人的经济能力，寻求对已最有利的救济途径，以确保雇工的利益得到迅速、有效的保护。雇工如将雇主与侵权人均列为被告，法官应行使释明权，告知雇工只能选择其中一种请求权来主张。如雇工不明确选择或拒绝选择，法官应衡量双方情况并依据最有利于雇工的请求权进行判决。上述第一种观点混淆了两种不同的法律关系，将此类纠纷作为一般侵权纠纷来对待，忽视了雇主责任为无过错责任。按此种观点，从某个个案来看，也许减少了当事人的诉累，根据各自的过错来定责，当事人亦服判，有利于定纷止争，但并不利于对受害雇工的保护，也无法实现雇主承担无过错责任的立法目的。而且从诉讼标的来看，雇工享有的两种请求权其诉讼标的各不相同，并非必要的共同诉讼。上述观点三所认为的两种诉求的顺位关系并无法律依据，且从保护雇工利益出发，不应确认所谓雇主的先诉抗辩权。

　　2、雇工伤害他人赔偿纠纷。关于适用《民诉法》若干问题的意见第45条规定，雇工在进行雇用活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。故应直接将雇主列为被告，由雇主承担转承责任。受害人对雇工的起诉应予驳回。

　　（六）雇主责任的赔偿标准

　　对雇员受害案件适用的赔偿标准，法律无明文规定，司法实践中易于产生困惑，是适用省高院1995年下发的《关于审理人身损害赔偿案件的若干具体问题的意见》所确定的赔偿标准，还是适用《工伤保险条例》规定的标准；在雇员受到交通事故损害时，是否适用《道路交通事故处理办法》规定的标准。我们认为，一般情况下，雇主承担赔偿责任，计算赔偿标准时应依照民事法律的规定输，不应参照劳动法律的规定。目前可按省院《95年意见》所确立的标准赔偿。如按工伤保险待遇赔偿，则会牵涉到工伤认定的问题，这是两个不同的法律部门所调整的法律关系，不能引起混淆。需要注意的是，如施工承包人未按照《江苏省建筑市场管理条例》第18条规定，为高层建筑的架子工，塔吊安装工等从事危险作业的雇工办理意外伤害保险、支付保险费，在雇工受伤害之时，雇工可要求承包人赔偿如办理保险能够获得的保险金。6另外雇工受到交通事故伤害的，雇主承担赔偿责任时，应当适用《道路交通事故处理办法》所确立的赔偿标准。因为该办法是民法的特别法，应优先适用。

　　（七）雇主承担责任后的追偿问题

　　1、因第三人加害雇工，雇主承担赔偿责任后向加害人的追偿问题。

　　因第三人侵权，雇工人身、财产遭受损失，雇主在向雇工赔偿损失后，即取得向第三人追偿的权利。第三人应基于其对雇工的伤害行为向雇主赔偿应其承担的份额。

　　2、雇主承担转承责任后向雇员的追偿问题

　　雇主在赔偿受害人损失之后，对雇员享有求偿权。有学者认为规定雇主享有求偿权，一方面能弥补雇主的损失，另一方面亦能督促雇员在工作中谨慎工作，以减少损害的发生。在审判实践中，对雇主行使求偿权，一般也予以支持。我们认为，在现阶段对雇主向雇员追偿问题，应根据具体情形，严格控制追偿的数额。因为在雇用关系中，雇工相对于雇主来说在经济上处于弱势地位。雇工的收入是依靠雇主开出的工资，其从事雇用活动是为了谋生。而雇主使用雇员为其工作是为了追求经济利益，对由此而产生的经营风险，除非雇员有故意或重大过失，否则应由雇主负责。同时雇主对外承担的转承责任，有可能包含了雇主和雇员的混合过错，在确定赔偿数额时，应比较双方过错的程度，根据雇主和雇员的受益情况和经济状况来确定。在本次调查的一案中，雇主向雇工追偿，雇工并无故意可重大过失，法院判决雇工承担雇主损失的九成责任，而雇主仅对其监督管理之失承担了一成责任，这有悖于雇主责任设立的初衷，不利于对雇工的保护。雇主对外承担转承责任是基于侵权关系，而雇主向雇员追偿是基于双方间的契约关系。应根据雇员对损害发生的过错程度来判断雇员应承担的责任。要防止二种错误倾向，一是雇主将经营的风险转嫁给雇工；二是在雇主有监督管理之失情况下，让雇工承担大部分责任。

　　注释：

　　1、史尚宽著《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第297页。

　　2、关于不可抗力是否构成雇主的免责事由？学界争论颇多，通说认为，从保护受害人的角度出发，不可抗力不应成为雇主的免责事由。

　　3、林诚二著《民法债编总论-体系化解说》，中国政法大学出版社2003年版，第148页。

　　4、王利明、崔建远著《合同法新论-总则》。中国政法大学出版社1996年版，第112页。

　　5、张继军，《论第三人造成人身损害，雇主的责任承担》。下载于省院民一时空网站。

　　6、沈明磊：《当前民事审判若干疑难问题的处理》。下载于省院网站。

文章出处：扬州市中级人民法院

文章作者：扬州市中级人民法院民一庭

雇主赔偿责任案件的调查与思考扬州市中级人民法院)

雇主赔偿责任案件的调查与思考

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关于调研过程的说明：

　　根据院党组的要求，扬州中院成立了“雇主赔偿责任案件"调研课题组，由徐军副院长担任组长，民一庭具体负责。本次调研的目的是：1，了解扬州市近年来审理的雇主赔偿责任案件的情况、特点、以及审判中遇到的难点。2，对雇主赔偿责任案件的法律理论进行梳理，针对审判实践中的疑难问题进行探讨，并提出对策。2003年8月初，课题组先后召开四次会议，拟定了本次调研的提纲及具体方法。8月10日，扬州中院民一庭发文给各基层法院民一庭及法庭，要求他们对近二年来审理的雇主赔偿责任案件进行统计归类，并收集此类纠纷审理中存在的问题。9月初，课题组先后在高邮、广陵召开座谈会。高邮、广陵、仪征、邗江、维扬区法院的审判人员参加了座谈，江都、宝应法院提交了书面汇报材料。课题组还调取了近年来扬州市审理的50件此类案件的法律文书并对之进行分析，同时对反映的问题进行了讨论和研究，在此基础上撰写了初稿。后课题组就法律适用中的一些观点，在充分讨论的基础上，统一了看法并认真进行了修改，最终形成了本次调研报告。

　　课题组成员：

　　组长：徐军

　　副组长：卞永红

　　组员：沈红王刚

　　近年来，随着我国市场经济的发展，私营、个体经济繁荣，雇用关系在经济生活中普遍存在。雇工在从事雇用工作时受到伤害或造成他人伤害的纠纷数量呈上升趋势，为此诉至法院要求雇主承担赔偿责任的案件亦日渐增多。

　　雇主赔偿责任的含义有广义和狭义之分，狭义仅指雇工在从事雇用（雇佣）活动时造成他人损害，由雇主承担赔偿责任（又称雇主转承责任或替代责任）。广义还包含雇工在雇用活动中自身受到伤害，由雇主承担基于劳动保护的赔偿责任。本次调查所涉及的是广义的雇主赔偿责任案件。

由于雇主责任案件存在着自身的特殊性，而我国现行法律、法规对雇主责任并无规定，故法院在审理此类案件过程中，在雇用关系的认定、法律适用和纠纷的处理上遇到了许多问题，亟待统一思想，加以解决。

    一、当前扬州市法院审理的雇主赔偿责任案件的特点及存在问题分析

　　从我们此次调查收集的情况分析，近二年来扬州市两级法院审理的人身损害赔偿案件中，雇主赔偿责任案件所占比例呈逐年增高趋势，仅次于交通事故损害赔偿案件和一般人损侵权案件。从纠纷类型分布来看，雇员受害要求雇主承担赔偿责任案件占该类案件的绝大多数，雇主承担转承责任案件所占比重较小。

通过调查，我们发现雇主赔偿责任纠纷存在以下特点：

　　1、分布行业广泛。雇用关系广泛分布于社会经济生活中，纠纷高发于建筑行业。此次调查收集的案例材料反映，雇用关系分布于建筑业、个体承包、个体加工业、交通运输业、服务业与村镇建房等活动中。其中，随着农民收入水平的逐年提高和城市改造、征地拆迁范围的扩大，农村翻建、新建住房现象较为多见。而在拆房、建房过程活动中，发生的雇工伤害纠纷为数不少。在我们抽查的案件中，村镇建房引起的纠纷占一半左右。另在交通事故损害纠纷中，雇主作为机动车的所有人承担赔偿责任的案件亦占一定比例。

　　2、用工主体多元化。雇用关系的用工主体一般是个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及自然人。而雇工以农民居多，一般是农村农闲时的富余劳动力。

　　3、纠纷原因复杂。（1）用工市场混乱、监督机制缺乏是损害频发的社会原因。近年来随着劳动管理部门对用工管理市场的放开，雇主用工渠道多元化。雇主通过劳动力市场和劳动中介机构录用雇工的很少。私下招聘、熟人介绍等方式录用雇工的现象大量存在。由于雇主未尽选任之责，用工随意性大，且对雇工无相关技能培训，为损害的发生埋下了隐患。而另一方面，劳动行政管理部门对用工的管理偏重于具有用工权的用人单位，忽略对雇用关系的管理，这在一定程度上使雇用关系中损害的发生失去了应有的控制。（2）雇主提供的工作条件简陋，劳保措施落后是雇工损害事故多发的客观原因。雇主为了降低成本、获取较大利润，为雇工提供的设备一般较为陈旧、简陋，工作环境比较艰苦，很少有符合安全卫生条件的。同时对雇工在工作时的劳动保护措施亦不力，有的甚至根本没有。雇工的工作时间较长、劳动强度较大，“人停机不停"、“带病作业"现象较为普遍，极易引发损害。此外，雇工在雇用活动中，劳动技能严重缺乏，对劳动保护知识知之甚少，亦造成了损害的多发。（3）雇主与雇工法律、安全意识淡薄，系损害发生的主观原因。在确立雇用关系时，雇主与雇工很少签订合同，双方对雇用关系的约定一般以口头形式为主，极少采用书面形式。在我们调查收集的案例中，没有一起案件雇主与雇工签订了雇用合同，也没有一例雇主为雇工投保的，这就造成了雇工损失不能及时得到救济。而雇工酒后作业、野蛮施工、违章操作现象时有出现，则显然是其主观上忽视劳动安全的表现。

　　4、审理中难点众多。（1）事实复杂，定性困难。此类纠纷，往往案件事实错综复杂，当事人之间权利义务不明，因无书面合同，加之口头约定不清，法官只能凭间接判断是否存在雇用关系，而雇用关系与劳动关系、承揽关系等相近概念的区分标准又不确定，故法官在定性上难度较大。（2）确定责任主体困难。在诉讼时受害人出于急于求偿和获得全面赔偿的心理，常常将雇主、侵权人、受益人、承包人、发包人中的几个甚至全部列为被告，致法律关系复杂，增加了法官确认责任主体及在责任主体间确定责任分担的难度。（3）诉讼标的较一般人损案件高，且雇工胜诉率较高。由于该类案件适用的赔偿标准无明确规定，故各法院所采用的赔偿标准也不同。（4）该类案件当事人间矛盾激烈，虽然各地法院均注重调解，但调解率不高。我们以抽查中的50件案件为例，调解或和解后撤诉结案的仅有12件，占24％。与其他各类案件相比，调解率略低。

　　通过调查，我们发现，当前法院在审理雇主赔偿责任案件时，主要存在以下几个方面的问题：

　　1、案由不统一。大部分案件案由为人身损害赔偿纠纷，少数为雇员伤害赔偿纠纷。此类案件，最高人民法院制定的《民事案件案由规定（试行）》中明确规定了雇主承担责任的两类案件案由分别应为雇员受害赔偿纠纷和雇用人损害赔偿纠纷。各地法院审理此类纠纷应按上述规定确定案由。

　　2、所列诉讼当事人繁杂。有根据受害人诉讼请求，将（1）雇主；（2）雇主和受益人；（3）雇主和加害人；（4）雇主、加害人和其他工人列为被告的，也有超越受害人诉讼请求，依职权追加被告的。调查中有一案，受害人未告受益人，法院主动追加，最后却又判决其不应承担责任的。

　　3、法律关系认定不准。大部分案件能正确认定雇用关系，但也有少量案件未能区分雇用关系与相近似的概念，如劳动关系、承揽关系、帮工、家政服务关系等，误将其它法律关系误认定为雇用关系，如混淆雇用关系与劳动关系；雇用关系与承揽关系等。

　　4、归责原则不统一。实践中，各法院甚至于不同的法官对两类雇主责任案件适用何种归责原则认识不一，有适用无过错责任的，有适用过错责任的，也有适用推定过错责任的。对雇工的过错是否减轻雇主责任认识不一，有认为一般过错不能减轻雇主赔偿责任，只有重大过错才可减轻雇主责任的；也有认为一般过错即可以减轻雇主赔偿责任的。

　　5、适用法律混乱，执法尺度不一。雇用关系的法律调整目前在我国立法中还是一个空白。《民法通则》和《合同法》均未对此作出规定。《民诉法》第45条仅对雇主转承责任案件的诉讼主体作了规定。目前我市审理此类纠纷，一般参照省院《95年意见》、《01年纪要》中的规定，而这两个文件对雇主责任的规定较为简略，对许多问题未作规定，如诉讼主体的确定，第三人伤害雇工，雇主如何担责？雇主责任案件的赔偿标准等。由于缺乏统一的标准，造成了各地执法尺度不一，判决各行其是，影响了司法的统一性，如民法通则中关于人身伤害的条款是被引用最多的，还有一些案件在判决书上直接引用省高院的有关内部文件，如《关于审理人身损害赔偿案件的意见》等，违反了裁判文书中引用法律的规定。

　　我们认为，产生以上问题的原因是：（1）立法滞后，造成审判实践中适用法律的困难。同时相关法学理论对同一问题的看法众说纷纭，给审判实践亦带来负面影响，间接造成了处理中的混乱。（2）审判人员对雇主责任案件研究不够，对一些基本概念、基本问题存有模糊认识，也增加了处理的难度。

以下我们针对此次调查中所反映出的一些具有代表性的问题，尝试着提出相应对策，为今后审理雇主责任案件提供参考性意见。

　　二、审理雇主赔偿责任案件的若干法律适用问题探讨

　　（一）雇用法律关系的概念与要件

　　雇用法律关系，是指受雇人利用雇用人提供的条件，在雇用人的指示、监督下，以自身的技能为雇用人提供劳务，并由雇用人提供报酬的法律关系。

　　权利和义务。在雇用法律关系中雇工的主要权利为报酬请求权，主要义务为服劳务的义务。雇主的主要权利为劳务供给请求权，义务为报酬支付义务和保护义务。1

　　构成要件。由于雇用为诺成性、不要式契约，故实践中，当事人间订立雇用合同的甚少。判断是否雇用关系，应从实质要件来考察。第一、雇主资格要求。雇主是指雇用他人为自己处理或执行事务的人。雇用关系中的雇主应排除具有用工权的用人单位。雇员是为雇主所选任并在其监督下执行受雇任务并获取报酬的人。第二、是否雇员的判断。1、要看雇工是否受雇主控制，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇用关系存在的基础。此种控制系指：“雇主对雇员享有发号施令加以指导的权利，且此种命令或指导是关于雇员如何完成其职务活动的方法方面的命令或指导。"在雇用关系中，雇主是控制他人行为的人，而雇员仅是雇主雇用来完成某种工作的人。雇员在完成此种工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。2、雇员应为雇主所选任。雇员的选任系雇主的权利所在，一般以雇主亲自选任为原则，以授权选任为例外。若受雇人未经授权选任次受雇人，则雇主不负赔偿责任，由受雇人自行负责。如案例一:甲雇用乙、丙二人，从事广告灯箱安装工作。某日，甲指示乙、丙二人为一客户安装灯箱。工作中丙为了速成，请其姐夫丁前来协助，因丁疏忽从灯箱上掉下摔伤。于此情形，丙未经授权，系擅自利用他人，甲与丁之间并不存在雇用关系，故丁不能向甲主张雇主赔偿责任。第三、要看双方的权利义务内容是否为一方提供劳务，另一方支付报酬，如一方是以提供劳动成果而获取报酬，则可以从雇用关系中排除。

　　（二）雇用法律关系与相近法律关系的区分

　　从本次调查反映的情况来看，在审判实践中，存在着几种与雇用法律关系相近的法律关系，均涉及劳务（或成果）的给付与受领，以至面对错综复杂的案件事实，法官如何区分雇用关系与相近似法律概念成了实践中较为棘手的问题。在此，我们试对雇用关系与相近概念的区别作出分析，为在审判实践中准确区分提供参考。

　　1、雇用法律关系与劳动法律关系的区分

　　雇用法律关系与劳动法律关系是极易混淆的两个概念。虽然依学者通说，劳动关系系从雇用关系发展而来，二者是包容与被包容的关系；雇用关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领，且二者的特征也有重合之处，如均强调用工人对雇员的支配权，雇员都是为雇主或用人单位的利益而工作。但两者亦有区别：（1）调整法律不同。我国所称的劳动法律关系是受劳动法调整的，基于此而形成的纠纷，在诉讼前必须经过劳动争议仲裁前置程序；而雇用法律关系是受民法调整的，纠纷产生后，无须经过其它前置程序，即可直接进入民事诉讼。（2）体现的意志不同。劳动关系体现了国家的强制干预性，劳动合同除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面，作了强制性规范，体现了国家意志，故劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。而在雇用关系中，只要雇主与雇员双方意思达成一致，合同即告成立。（3）用工主体不同。是否具有劳动用工权是劳动关系与雇用关系的重要区别之一。在劳动关系中，强调用人单位须具有用工权。按照我国《劳动法》第二条规定，我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等系具有用工权的用人单位，除此五种组织之外，不具有用工权的主体与劳动者建立的劳动关系即为雇用关系。在判断是否有劳动用工权时，只需审查企业、个体经济组织是否系经国家工商管理部门核准登记并领取营业执照的企业、个体工商户，如经过工商管理部门核准登记注册，就是具有劳动用工权的主体。（4）劳务专属性程度不同。用工者和劳动者之间的隶属性程度有区别。劳动关系中隶属性较为具体，劳动合同一般均规定：劳动者的服务年限、劳动人事制度、劳动保护、劳保待遇等，体现了劳动者与用人单位在主体上的平等性，强调以人为本。而雇用关系中，雇员按雇主意志行事，获取报酬，隶属性规定得并不具体。雇用关系强调雇主对劳务的所有和对劳动者的支配，很少涉及劳动保护、劳保待遇等，劳动者几无权利可言。从这点看，雇用关系是较为原始的，随着社会的进步发展、社会保障体系的建立，必将被劳动关系所取代。

　　另实践中还存在着用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成劳动者与用人单位之间事实劳动关系的情况，如机关、企业、个体经济组织等聘用的临时工、试用工等。根据劳动部劳部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”及第89条规定“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合《劳动法》的适用范围和《劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理"的规定，对事实劳动关系产生的纠纷仍应属劳动法调整，不应作雇用关系来对待。

案例二：原告李某，被告某制衣厂，案由：人身损害赔偿。刘某从事个体制衣业，李某为刘某做工。2001年2月李某在工作中受伤。2001年12月13日刘某获工商部门批准，设立个人独资企业某制衣厂，并取得营业执照，继续从事制衣业。李某诉至法院，以刘某所开办的制衣厂为被告，要求制衣厂承担赔偿责任。一审认为，原告在被告制衣厂工作，制衣厂有劳动用工资格，双方当事人之间已形成事实上的劳动关系。原告在工作期间人身受到损害，依照法律规定，应按劳动法规定，适用劳动争议仲裁前置程序，故裁定驳回原告的起诉。二审认为，李某受伤时制衣厂在法律意义上并不存在，因此，原审认定李某与制衣厂之间存在劳动关系缺乏事实依据，李某系与刘某之间形成雇用关系，故李某应起诉雇主刘某，要求其承担雇主责任。其以制衣厂为被告提起的诉讼，被告诉讼主体资格不合，依法应予驳回，故裁定撤销原裁定；驳回李某的起诉。本案中，一审法院混淆了劳动关系与雇主关系的区别，造成错裁。

　　2、关于雇用关系与承揽关系的区分

　　承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作

成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系是基于承揽合同的履行在定作人与承揽人之间产生的法律关系。

承揽关系与雇用关系的区别主要在于：（1）劳务的性质不同。雇用关系中雇主与雇工之间存在着一定的人身依附关系。雇工对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动系一种“从属性劳动"；承揽关系中定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排有完全的自主权，定作人无权干预。承揽人的劳动系一种“独立劳动"。（2）目的不同。雇用关系中，雇用合同的标的注重雇工无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的。而在承揽关系中，承揽合同的标的表现为物化的劳动成果，重在有形工作之完成，是以提供通过劳务产生的工作成果为目的。可见，雇用关系偏重于劳动者出卖劳动力的行为，承揽关系则偏重于完成的劳动成果。（3）债务不履行的判断标准不同。承揽属于交付成果型的合同，没有交付成果或交付的成果不符合约定即构成违约。而雇用不涉及成果的交付，侧重于提供的劳务是否合格，雇工未按雇主要求提供劳务即为违约。（4）劳务专属性程度不同。雇用关系中，未经同意，雇工不能将自己应付的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行。而在承揽关系中，承揽人只要能完成一定工作即可，并不一定要由承揽人自己提供劳务，可以将承揽的工作部分交给第三人来完成。（5）报酬的给付亦有区别。雇用关系中雇工的工资一般系计时工资，承揽关系中承揽人的报酬系计件报酬。如在农村中存在的“点工”与“包工”之分。不过这一分类标准并不准确，需结合以上标准及具体案件事实来综合判断。（6）法律责任不同。雇用关系中的风险责任由雇主承担，承揽关系中的风险责任由承揽人自担。

　　案例三：原告刘某，被告李某、王某，案由：人身损害赔偿。李某因需建房找到王某，请其找几个人来帮助建房，工资按工日计算，并称“我认你说话”。王某遂召集刘某等人，告知是李某建房，工资由李某支付。后刘某在施工中受伤，诉至法院，要求李某和王某承担赔偿责任。该案处理中，对李某、王某和刘某之间存在何种关系存在争议，一种意见认为，李某与王某形成承揽关系，故应由王某承担风险责任；另一种意见认为，李某与王某之间不存在承揽关系，王某是召集人，李某与刘某形成雇用关系，故应由李某承担雇主责任。我们同意第二种意见，主要是基于承揽关系与雇用关系之间法律特征不同。

　　3、关于雇用与帮工的区别

　　帮工是指帮工人自愿或应被帮工人之邀请，为其提供劳务，并按被帮工人的意思，在一定时间内完成某项工作的行为。帮工可以有偿，亦可无偿。帮工关系与雇用关系的区别在于：（1）在帮工关系中，帮工人与被帮工人之间不存在人身依附关系；而雇主与雇工之间存在着一定的人身依附关系。（2）帮工关系具有互助、临时、一次性的特点；而雇用关系一般时间较长，雇工是为了生存，而雇主则是为了获得利益。（3）帮工关系可以随时解除而不负任何责任；雇用关系虽也可随时解除，但在特定情况下，雇工要保守雇主的商业秘密、技术秘密。（4）法律责任不同。

　　4，关于雇用关系与家政服务合同中产生的劳务关系的区别

　　家政服务合同在日常生活中较为多见，其主要形式有家庭保姆、家教、家庭清洁、家庭保健医生等。家政服务合同的内容是一方提供劳务，另一方支付报酬。实践中有一种做法将基于家政服务合同所产生的劳务关系视为雇用关系来处理。我们认为并不正确。家政服务合同与雇用合同的特征有相似之处，但二者不可混淆。两者区别主要在于：（1）雇用合同存在于生产经营活动中，而家政服务合同发生于生活消费领域。雇用合同中雇主支付的报酬是劳动力的价格，而在家政服务合同中户主给付的是服务报酬。在雇用关系中，雇员的劳动力已商品化，雇主可以从雇员的劳务中获取利益，即剩余价值。而在家政服务合同中，户主并不能从服务人员的劳务中获得利润。（2）雇用合同中雇主与雇员有隶属关系，对雇员有指示、监督之责，双方存在人身依附关系。而服务合同中，服务人员按约定完成工作，双方的地位是平等的，服务人员除完成服务外，并不受户主的其它管理。（3）家政服务合同的性质类似于承揽合同，服务人员在从事服务工作中受到损害时不应适用雇主赔偿责任。应审查户主所提供的工作环境、工作条件有无安全隐患？损害发生时，户主有无指示过失？从而根据过错原则来确定户主是否担责。但户主即使无过错，从对受害人保护的角度出发，其作为受益人，亦应承担一定的经济补偿责任。

　　（二）雇主赔偿责任的归责原则

　　1. 雇工在工作中受害，雇主承担赔偿责任的归责原则

　　我国法律未明文规定雇工在工作中受到伤害，雇主承担赔偿责任的归责原则。实践中做法不一。适用何种归责原则，直接关系到雇主是否担责，承担责任的份额和雇员损害能否得到全面弥补。目前我市法院审理此类案件，主要参照《省高院2001年民事审判工作座谈会纪要》中的规定来确立归责原则，即“雇工在从事雇用活动过程中自身受到损害的，雇主应当承担民事责任。雇工对于损害的发生有重大过错的，可以减轻雇主的责任。如果能够证明损害是由雇工故意造成的，雇主不承担民事责任”。但在本次调查收集的案例中，却有不少案件将雇主赔偿责任视同于一般人身侵权损害赔偿责任，根据雇主有无过错，确认其应否承担赔偿责任；根据雇工过错程度的大小确定赔偿责任的分担。

　　我们认为，此类纠纷应适用雇主无过错责任原则，即当损害发生以后，既不考虑加害人的，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式。主要有以下几点考虑：①根据传统报偿理论，利之所在，损之所归。雇工完成工作系为雇主创造经济利益。雇主利用他人劳动力扩大了自己的活动范围，为其增大了获得利益的可能性，故他应为扩张的范围内发生的损害承担责任。②接受劳动保护是雇工的宪法性权利。最高院（88）民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中指出：对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织不得任意侵犯。雇主负有为雇工提供合理的劳动条件和安全保障措施的法定义务。不采取适当的劳动保护措施，造成劳动者人身损害的，雇主应承担责任。③雇用活动是危险的来源，只有雇主能在某种程度上控制防范此种风险。雇主对源于此种危险所生的损害承担赔偿责任，符合社会公平正义的要求。雇主可以通过提高商品价格、为雇工投保等方法分散风险。④适用无过错责任的归责原则是现代各国立法的通例。如英国1897年《劳工补偿法》规定：即使受害的雇员及其同伴和第三者对事故损害互有过失，而雇主无过失，雇主仍应对雇员在受雇期间的损害负损害赔偿责任。美国各州在1910年以后相继颁布了劳工赔偿条例。这些条例通常都规定：不论雇用人或受雇人有无过失，雇用人对于所发生的伤害事件在雇用上应承担风险。在大陆法系国家也有类似规定。⑤采用无过错责任原则有利于对劳动者的平等保护。雇主对雇工承担的基于劳动保护的赔偿责任与劳动关系中用人单位承担的职工工伤赔偿责任并无区别。我国劳动法对工伤事故赔偿已确立了无过错责任原则，雇工作为劳动者，一样享有劳动保护的权利，不能因就业形式不同而有所区别。若适用过错责任原则，则雇主可以举证证明自己无过错而免责。这就意味着损害将由雇员自负，这与雇员的经济地位不相适应，不利于保护雇员的利益。同时在诉讼中，要求雇员举证证明雇主有过错亦勉为其难。

　　2.雇工对损害的发生或扩大有过失时，能否免除或减轻雇主的赔偿责任？

　　（1）在雇工受害赔偿案件中，雇主的免责事由只有一个：即雇主已为雇工提供了合理的劳动条件和安全保障，损害系由雇工故意造成。2雇工的过失，不能成为雇主的免责事由。

　　（2）雇工对损害的发生有重大过失，可以减轻雇主的赔偿责任。民法通则第131条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。在雇主责任纠纷中，雇工的过失可否适用过失相抵原则？实践中有两种做法：一种是不适用过失相抵，即不管雇工有无过失，雇主均对全部损失负担赔偿责任。另一种是适用过失相抵，即是按照雇主与雇工各自的过错程度，确定责任分担份额。我们认为以上两种做法均有失偏颇。第一种做法加重了雇主承担的责任。现实中雇主对雇工投保的极少，如雇工对损害的发生有重大过失，雇主仍负全部赔偿责任，而雇主又不能通过保险的方法来分散风险，则雇主的利益无法得到保护。同时雇工存有重大过失，自身又不担责，与公平正义的理念不相符。第二种做法实际是按过错责任来处理雇工受害案件，与雇主承担无过错责任的本意相悖。对雇工的过失，不作任何区分，即便雇工仅具一般过失，仍要求其分担责任，则使雇主逃避了其应负的责任。

　　我们认为，在雇主赔偿责任中，应有条件地适用过失相抵原则，即如雇工对于损害的发生有重大过失时，可以减轻雇主的赔偿责任。这与雇主赔偿责任中的无过错归责原则不相矛盾，理由是：侵权法上的因果关系包括两个方面，即责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，前者是指可归责的行为与权利受侵害之间的因果关系，后者是指权利受侵害与侵害后果之间的因果关系。责任成立因果关系所欲断定的是权利受侵害是否因其原因事实（加害行为）而发生，责任范围因果关系所欲断定的是损害与权利受侵害间的因果关系，即因权利受侵害而生的损害，哪些应归由加害人赔偿的问题。雇主承担无过错责任仅是针对责任成立而言，损害后果的扩大则属于责任范围上的因果关系。不能因雇主承担无过错责任，而对损失后果不加区分全部由其负责。若雇工对损害后果的扩大存有过失，则对扩大的损失应按其过错程度负担责任。如雇工在伤害发生后于医院治疗期间，不配合治疗或擅自赴多家医院治疗，对于因此扩大的损失，只能由雇工自负。在责任成立的问题上，雇主虽然可以提出雇工有过失的抗辩，从而减轻自己的责任，但此种抗辩应以雇工具有重大过失为限。雇工仅具有一般过失时，雇主的责任不得减轻。

　　（3）实践中如何区分一般过失与重大过失？所谓过失实际是指行为人由于疏忽或懈怠而未尽合理注意义务，系应注意能注意而不注意。雇工的过失是否构成重大过失，可根据雇工客观的注意能力或程度以及其行为与一个“善意之人"行为之间的差别来定。台湾学者将过失以欠缺注意之程度为标准分为三种，值得借鉴。①应尽善良管理人之注意（即依交易上一般观念，认为有相当知识、经济及诚意之人应尽之注意）而欠缺者，为抽象的轻过失；此种情形，行为人所负的注意责任程度最重。②应与处理自己事务为同一注意而欠缺者，为具体的轻过失；③显然欠缺普通人之注意者，为重大过失。行为人所负的注意程度最轻，只要稍加注意，即可避免损害的发生。3重大过失是指完全不注意，有学者亦认为重大过失等同于故意。重大过失与上述两种轻过失而言，可谓善良管理人之注意有显著欠缺。“缺乏技术或注意达到惊人的程度，如果一个行为极明显的不合法并有损于他人，即使一个疏忽之人也能加以避免，行为人连这种注意也没有尽到，就是构成重大过失" 4。具有重大过失的行为人对其行为后果毫不顾及，对他人的利益极不尊重，不仅未能按法律和道德提出的要求来行为，连一般普通人能尽到的注意都没有尽到。如司机在刹车不灵情况下坚持出车，以致酿成事故，应认定司机具有重大过失。

　　3、雇主转承责任的归责原则

　　雇工在完成雇主交付的工作任务时，造成他人损害，雇主应承担赔偿责任。根据侵权法的原理，行为人一般只为自己的行为负责，而雇主为雇工的行为负责的理由是基于雇工系为雇主的利益工作。此种责任理论上称之为雇主转承责任或替代责任。在实务中雇主转承责任案例较少，多见于道路交通事故损害赔偿纠纷中。

　　我国现行法律对雇主转承责任并无规定。有学者主张对《民法通则》第43条规定（法人工作人员责任）作扩张性解释，适用到雇主转承责任中。最高院《关于适用民诉法若干问题的意见》第45条亦间接地承认了此种情形应由雇主承担责任。

　　关于雇主转承责任的归责原则，当今世界各国和地区存有三种立法体例：

　　（1）过错推定责任。采此种立法体例的国家主要是大陆法系国家如德国、日本等。《德国民法典》第831条规定：①雇用他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时不法地施加于第三人的损害，负赔偿的义务；②雇用人在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当注意亦难免发生损害者，不负赔偿责任。《日本民法典》第715条规定：因某事业雇用他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇用人对受雇人的选任及其事业的监督已尽相当的注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限。这种立法体例有几个特点：一是法律先推定由雇主承担责任。对于雇主的过错，受害人无需举证。二是雇主可以举证证明自己对雇工已尽到选任监督之责而免责。三是此种责任强调的是雇主有无过错，雇工有无过错并不影响责任成立。

　　（2）无过错责任。采此种立法体例的国家主要是英美法系

国家和大陆法系的法国、意大利等国。此种立法体例规定：不论雇主对雇工有无选任、监督之失，均应对雇工在执行职务中的侵权行为负责。这种理论认为，无过错责任可促使雇主慎于选任受雇人，并严于监督，以维护社会安全。如法国民法第1384条规定：雇用人就其受雇人因执行职务所加于他人之损害，应予负责，无举证免责之可能性。

　　（3）过错推定与衡平责任相结合。我国台湾地区取此种立法体例的一种做法。台湾地区“民法典"第188条规定：①受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人用监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇用人不负赔偿责任。②被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部分之赔偿。

　　通过权衡以上三种立法体例的得失，我们认为，从目前的现实状况以及平衡双方的利益考虑，当前处理雇主转承责任案件，其归责原则应以过错推定为主，同时以公平责任为补充。而不应冒然采用目前学界推崇的无过错责任。理由主要有以下几点：①从国外的国情来看，无过错责任一般与强制责任保险相结合。英美法国家规定无过错责任主要考虑到雇主的风险可以通过保险向社会分散。我国目前尚未建立强制责任保险制度，在签订了劳动合同的劳动关系中尚有用人单位未投保的情况存在。而在雇用关系中，雇主投保雇主责任险的甚少。在此种状况下，如让雇主承担无过错责任，雇主的损失无法分散，不利于平衡雇主的利益。②比较雇工受害与雇工致人损害这二种类型案件，雇主承担责任的法律基础存有区别。在前一类型中，偏重于对劳动者的保护，适用无过错责任体现了对雇工的平等保护。在后一类型中，存在着雇主为雇员行为负责的雇主转承责任和雇员与受害人之间的侵权损害赔偿责任两种法律关系。雇员应承担侵权责任是雇主承担转承责任的前提，而如按传统侵权原则，雇员侵权责任适用过错责任原则，即受害人主张赔偿一般需证明侵权人有过错；如果雇员无过错是不应承担赔偿责任，而如实行雇主无过错责任，雇主无过错仍须对受害人承担责任，这在逻辑上是混乱的。雇员的过错应为雇主担责的条件。③对雇主转承责任实行无过错责任也不利于工商业的发展。法律根据行为人的过错令其对损害负责，究其实质，有预防损害的功能。行为人为了避免承担责任，会在行为时提高注意度。如适用无过错责任，则雇工在工作时其注意程度与其自己应负责的行为相比会明显降低。雇工会因自己不负责任而怠于注意，给雇主的管理增加难度，亦损害雇主的利益，从而妨碍了经济的发展。故我们认为在当今社会，规定雇主转承责任的归责原则为过错推定，允许雇主反证其无过错而免责能平衡双方的利益。同时鉴于雇主从雇工的劳动中获益，虽雇主无过错，在受害人不能受偿时，以公平责任为补充，根据雇主与受害人的经济状况，在当事人间分担损失。

　　（四）关于认定雇工从事的雇用活动范围

　　雇工在雇用活动中的行为有职务行为与非职务行为之分。认定雇工在加害或受害时是否从事的是雇用范围的活动，无论在雇主转承责任案件中，还是在雇员受害纠纷中，都是决定雇主是否承担责任的要件。我们认为，对雇工雇用活动的范围，要从主、客观两方面来判断。

　　①.从行为人主观意思角度来判断。看雇工执行的事务是

　　否雇主指示范围内的活动。如雇主的指示虽不够具体明确，但雇工的工作是为雇主的利益而为之，仍应属于雇用活动范围。

　　②.从行为的客观性质来判断。即从雇工执行职务的外表来看，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致，就应认为属于雇用活动范围。

　　对雇工的非职务行为造成的损害，雇主是否承担责任？我们认为要结合具体案件事实来综合判断。

　　案例四：某商店雇用的看门人甲，在商店停止营业后，将卷帘门拉下放至一人高的高度。其间，甲邀请受害人乙进入店堂聊天。乙推门外出时，因疏于注意，推动室内玻璃门抵撞到卷帘门，造成玻璃破裂，砸伤受害人。后乙起诉要求商店承担雇主责任。

　　案例五：某个体业主雇用的工人甲，某日在工作中与外单位送水工乙嬉戏，将一只玻璃杯放入水壶中，乙在充水时，玻璃杯炸裂，造成乙受伤，此时雇主是否承担责任。

　　在上举两个案例中，雇工的行为均发生在雇用活动中，但其行为均与职务活动无关。对此种情形，我们认为应考虑雇主是否已尽到监督管理职责，如果雇主举证证明其有明确的规章制度，劳动纪律，对雇工的行为不应担责。否则因其管理行为有瑕疵，仍应负责任。

　　（五）雇主责任纠纷中的诉讼主体问题

　　1、雇工受害赔偿纠纷

　　（1）因劳动保护不当，雇工受伤。

　　在此种情形下，应以雇工与雇主为原、被告诉讼主体。

　　（2）因第三人侵权，雇工受伤

　　我们认为，雇工在执行职务中因第三人过错受到损害，雇主与加害人各自基于不同的原因对雇工负有赔偿的义务，雇工享有两个请求权。实践中有以下三种观点：

　　观点一，法院按一般侵权案件处理，按雇工诉请，将雇主、加害第三人均列为被告，根据各自的过错程度并结合原因力的强弱判决加害人、雇主、雇工承担各自的责任。

　　观点二，列雇主或加害人为被告。在一诉中，雇工只能在雇主和加害人之间选择一个为被告，要求其承担赔偿责任。雇主承担的雇主责任与加害人承担的侵权责任系两种不同性质的法律责任。在此种情形下，雇工是享有两个请求权，但请求权的基础并不相同。这两个请求权属于竞合关系，应当由雇工根据自己的利益进行选择。其选择了一个请求权，则另一请求权归于消灭。但雇工如选择了雇主承担赔偿责任，雇主在承担了责任后应有权向加害人追偿。

　　观点三，在这种情形下，只能先列加害人为被告。雇工是享有两个请求权，但雇工对侵权人的人身损害赔偿请求权与对雇主的赔偿请求权二者之间存在顺位关系，而不是竞合关系，雇工应首先起诉加害第三人，否则雇主享有先诉抗辩权。5但在下列两种情况下，雇主应承担补充责任：①在加害人与雇工存在混合过错情况下，对雇工自负的损失差额部分，雇主应承担补充责任。②在加害人之赔偿不足以抵偿雇工损失的情况下，雇主应承担补充责任。

　　我们倾向于第二种观点，即两个请求权为并存，雇工只能择其一种来行使，即向雇主主张赔偿责任，或向加害人主张侵权责任，其中一个债务人履行了债务，另一请求权即告消灭。因为雇工受损害的事实只有一个，不能因享有两种请求权，即获得两份赔偿。当然雇工可以权衡雇主与加害人的经济能力，寻求对已最有利的救济途径，以确保雇工的利益得到迅速、有效的保护。雇工如将雇主与侵权人均列为被告，法官应行使释明权，告知雇工只能选择其中一种请求权来主张。如雇工不明确选择或拒绝选择，法官应衡量双方情况并依据最有利于雇工的请求权进行判决。上述第一种观点混淆了两种不同的法律关系，将此类纠纷作为一般侵权纠纷来对待，忽视了雇主责任为无过错责任。按此种观点，从某个个案来看，也许减少了当事人的诉累，根据各自的过错来定责，当事人亦服判，有利于定纷止争，但并不利于对受害雇工的保护，也无法实现雇主承担无过错责任的立法目的。而且从诉讼标的来看，雇工享有的两种请求权其诉讼标的各不相同，并非必要的共同诉讼。上述观点三所认为的两种诉求的顺位关系并无法律依据，且从保护雇工利益出发，不应确认所谓雇主的先诉抗辩权。

　　2、雇工伤害他人赔偿纠纷。关于适用《民诉法》若干问题的意见第45条规定，雇工在进行雇用活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。故应直接将雇主列为被告，由雇主承担转承责任。受害人对雇工的起诉应予驳回。

　　（六）雇主责任的赔偿标准

　　对雇员受害案件适用的赔偿标准，法律无明文规定，司法实践中易于产生困惑，是适用省高院1995年下发的《关于审理人身损害赔偿案件的若干具体问题的意见》所确定的赔偿标准，还是适用《工伤保险条例》规定的标准；在雇员受到交通事故损害时，是否适用《道路交通事故处理办法》规定的标准。我们认为，一般情况下，雇主承担赔偿责任，计算赔偿标准时应依照民事法律的规定输，不应参照劳动法律的规定。目前可按省院《95年意见》所确立的标准赔偿。如按工伤保险待遇赔偿，则会牵涉到工伤认定的问题，这是两个不同的法律部门所调整的法律关系，不能引起混淆。需要注意的是，如施工承包人未按照《江苏省建筑市场管理条例》第18条规定，为高层建筑的架子工，塔吊安装工等从事危险作业的雇工办理意外伤害保险、支付保险费，在雇工受伤害之时，雇工可要求承包人赔偿如办理保险能够获得的保险金。6另外雇工受到交通事故伤害的，雇主承担赔偿责任时，应当适用《道路交通事故处理办法》所确立的赔偿标准。因为该办法是民法的特别法，应优先适用。

　　（七）雇主承担责任后的追偿问题

　　1、因第三人加害雇工，雇主承担赔偿责任后向加害人的追偿问题。

　　因第三人侵权，雇工人身、财产遭受损失，雇主在向雇工赔偿损失后，即取得向第三人追偿的权利。第三人应基于其对雇工的伤害行为向雇主赔偿应其承担的份额。

　　2、雇主承担转承责任后向雇员的追偿问题

　　雇主在赔偿受害人损失之后，对雇员享有求偿权。有学者认为规定雇主享有求偿权，一方面能弥补雇主的损失，另一方面亦能督促雇员在工作中谨慎工作，以减少损害的发生。在审判实践中，对雇主行使求偿权，一般也予以支持。我们认为，在现阶段对雇主向雇员追偿问题，应根据具体情形，严格控制追偿的数额。因为在雇用关系中，雇工相对于雇主来说在经济上处于弱势地位。雇工的收入是依靠雇主开出的工资，其从事雇用活动是为了谋生。而雇主使用雇员为其工作是为了追求经济利益，对由此而产生的经营风险，除非雇员有故意或重大过失，否则应由雇主负责。同时雇主对外承担的转承责任，有可能包含了雇主和雇员的混合过错，在确定赔偿数额时，应比较双方过错的程度，根据雇主和雇员的受益情况和经济状况来确定。在本次调查的一案中，雇主向雇工追偿，雇工并无故意可重大过失，法院判决雇工承担雇主损失的九成责任，而雇主仅对其监督管理之失承担了一成责任，这有悖于雇主责任设立的初衷，不利于对雇工的保护。雇主对外承担转承责任是基于侵权关系，而雇主向雇员追偿是基于双方间的契约关系。应根据雇员对损害发生的过错程度来判断雇员应承担的责任。要防止二种错误倾向，一是雇主将经营的风险转嫁给雇工；二是在雇主有监督管理之失情况下，让雇工承担大部分责任。

　　注释：

　　1、史尚宽著《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第297页。

　　2、关于不可抗力是否构成雇主的免责事由？学界争论颇多，通说认为，从保护受害人的角度出发，不可抗力不应成为雇主的免责事由。

　　3、林诚二著《民法债编总论-体系化解说》，中国政法大学出版社2003年版，第148页。

　　4、王利明、崔建远著《合同法新论-总则》。中国政法大学出版社1996年版，第112页。