【内容提要】近年来，人民法院审理的工伤认定行政案件数量逐年攀升，审判实践中出现的事故伤害情形复杂多样，对各种特殊情形事故伤害事实的认定成为案件审理的主要难点，而通过合理分配各方当事人的举证责任可以达到准确认定案件事实、有效作出工伤认定的目的。

【关 键 词】工伤认定   特殊情形   举证责任分配

 

2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》（以下简称：《条例》），在已有的工伤保险规定的基础上，用列举的方式和概括性的语言规定了认定工伤、视同工伤与不予认定工伤或视同工伤的一般情形，加大了对职工合法权益的保护。然而，随着近几年来工伤认定行政案件的不断增加，审判实务中出现的特殊情形事故伤害远超过了成文法规定中所描述的基本情况，呈现出复杂性和多样性的特征。特殊情形下发生的事故伤害是否符合工伤认定立法的原则性规定条件成为困扰相关案件审理的主要难点之一。本文试图通过对举证责任的分配研究来解决这一审判实践难题。

一、工伤认定立法的一般性规定

根据《条例》第十四条、十五条和十六条的规定，以下情形应当认定为工伤：职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；患职业病的；因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；在上下班途中，受到机动车事故伤害的或者法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。此外，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的；在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的情形下应视同工伤。但是，职工在因犯罪或者违反治安管理伤亡的；醉酒导致伤亡的；自残或者自杀的情形下，不得认定为工伤或者视同工伤。

    综合上述规定，所谓工伤就是指在劳动关系存续期间，劳动者为履行劳动义务因无法回避的客观风险而造成其人身损害的法律事件。 [1] 因此，劳动关系存续期间是工伤认定的前提；工作时间、工作地点和工作原因（以下简称：“三工”）等因素则构成了认定工伤的基本要件；劳动者上下班途中虽不在用人单位的控制范围内，但途中的风险依然与劳动者的工作密切关联，从而也成为认定工伤的一个重要因素。此外，还有某些劳动者受到的伤害很难证明是否与工作有关，某些情形下劳动者是为国家、公共利益而受到伤害，出于劳动者权益优先保护的立法原则，这些情况也被依法纳入了视同工伤的范畴。当然，即使在工作时间、工作地点，劳动者犯罪或者违反治安管理、醉酒、自残或者自杀等情形则依法不能认定为工伤或视同工伤。同时，《条例》第十九条第二款规定，职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

二、工伤认定行政审判实践中的特殊情形

成文法的原则性规定往往难以与现实中的情况一一对应，现实生活中工伤事故的发生情形具有相当的复杂性，主要包括以下几个方面：

（一）形态多样的事实劳动关系证明

工伤的主体只能是合同劳动关系或事实劳动关系中被用人单位雇用的一方当事人。以合同制为主要形式的劳动关系是规范的劳动关系，难点是事实劳动关系的认定。所谓事实劳动关系是指劳动者未与用工单位签定劳动合同或劳动合同期满后未续签劳动合同，但事实上已成为企业或个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的一种社会关系。 [2]

通常情况下，劳动者可以工资单、工作证、用人单位为其缴纳综合保险费用证明等证据材料证明事实劳动关系。但在特殊情况下，如劳动者因工作时间很短尚未领取工资、用人单位不为劳动者办理相关证件、缴纳相关费用等原因，其很难提供前述的证据材料，只能以持有用人单位的工作服、劳动工具、办公用具、文件资料、居住在用人单位职工宿舍的证明、其它职工的证言等各种材料证明其与用人单位的关系。还有一些特殊情况，比如劳动者受无用工主体资格的单位或个人指派进行工作，无法提供与用人单位之间的关系证明，而只能提供与无用工主体资格的单位或个人之间的关联材料。以上这些证据的证明效力有高有低，有时需几份材料相互印证才能达到证明劳动关系的目的，这无疑增加了实务中事实认定的难度。审判实践中，用人单位常以租赁、劳务、承包、代理、挂靠等关系否认事实劳动关系。此外，用人单位有时还以劳动者系由其他用人单位委派或派遣至其处工作、劳动者尚在岗前培训期、试用期及劳动者在用人单位招工时存在欺骗、提供虚假个人证书等为由否认劳动关系的存在。这些抗辩理由都需要法院在案件审理当中一一甄别。

（二）难以把握的“三工”要素

在对“三工”的通常理解中，“工作时间”是指劳动合同规定的工作时间或者用人单位规定的工作时间，以及单位合法要求的加班加点或者单位违法延长的时间。“工作场所”是指用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域和职工为完成某项特定生产经营活动所涉及的相关区域。 [3] “工作原因”（包括条例中“因工”、“因履行工作职责”）是指与用人单位各项工作事务和职工本职工作所衍生事务相关的原因。 [4] 这三大要素构成了工伤认定的基本要件，也是审判实务中最难把握的问题。

1、“八小时”制外的工作时间

“八小时”工作制是传统的关于劳动者工作时间的规定。但近些年来，越来越多的单位逐步采取了弹性工作制度。即劳动者只需在单位规定的时间内完成交办的任务，至于如何具体分配每日的工作时间，由劳动者自己决定。还有一些工种，如水管检漏工人等，特定的工作性质决定了这类工种的工作时间也不可能按照通常的“八小时”来计算。此外，如何认定劳动者主动在休息时间加班的事实以及因工外出工作时间的认定等都是实务当中热议的问题。

2、固定岗位外的工作场所

     固定岗位是单位控制范围内与职工从事的工作内容直接相关的工作区域。固定岗位外的工作场所主要包括单位控制范围内固定岗位外的相关区域和单位控制范围以外的区域两种。关于前者，多是指职工“串岗”或因生理需要活动的场所。关于后者，则区域范围非常广泛，特别是某些在区域之间流动性较强的工作行业（如运输行业）更是难以对工作场所予以确定。

3、复杂的工作原因

工作原因是“三工”要素中的核心，工伤认定最终还是要落实到“因工受伤”这个因素上来。工作原因认定中出现的特殊情形主要有：（ 1）劳动者因特定职务（如单位领导）或特定工作性质（如保险、推销行业），对其管理范围内的相关事务有自行决定权，在无明确指派的情况下外出受伤；（2）因工外出期间在途中、就餐、工作间隙、休息等活动中受伤；（3）劳动者在为本职工作外单位内其他事务或用人单位的关联单位工作时受伤；（4）劳动者在工作中受到过撞击、灼伤等伤害，但事后出现的病症难以直接判定是由工作中受到的伤害所致；（5）伤害发生与违反单位规章制度（如违章作业、因工作方法、语言不当引起打架斗殴）、疏忽大意（如不小心摔跤）、自身疾病发作等个人原因有关；（6）劳动者在工作过程中为解决临时生理需要（如吃饭、夏天洗澡、上厕所等）而受伤；（7）在单位组织的集体活动、陪客人吃饭的单位接待活动中受伤等等。

（三）非常规时间、必经路线的上下班途中

“上下班途中”原则上是指职工为上下班而往返于住处和工作单位之间的路途之中。实践中上下班途中的情形也比较复杂。

  1、非常规时间

用人单位在其规章制度、劳动纪律当中通常会明确规定上下班的具体时间。实务当中，劳动者未在规定时间及该时间点前后常规的延伸段内上下班的情况还是屡见不鲜的。比如：（ 1）过早于上班时间或过晚于下班时间；（2）因请假或未经请假擅自推迟上班时间、提前下班；（3）弹性、不固定的工作时间制度导致没有上下班时间的明确规定；（4）休息日加班等情形都是上下班时间认定上的难点。

  2、非必经路线

劳动者在上下班中途绕道的情况时有发生。依绕道的必要性程度可以有必要性绕道（如日常生活必需、交通堵塞、道路施工）和非必要性绕道之分；依绕道的原因可以有因工和因私之分；依绕道发生的频繁程度可以有偶发性绕道和一段时间内的经常性绕道（如接送家人、去市场买菜、房屋装修期间经常中途逛一些建材市场等）之分；依绕道停留的时间可以有途中短暂停留和长时间停留之分；依绕道距离的长短又可以有近距离绕道和远距离绕道之分等等。现实中的情形错综复杂，难以一一列举。

（四）突发疾病的非典型形态

《条例》的第十五条规定了视同工伤的三种情况，实践中对规定的第一项，“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的”的情形争议较多，其特殊情形主要有：（ 1）劳动者在工作时间和岗位上已有一些不适的感觉但尚能坚持工作，在工作时间外或离开工作岗位后病情严重送抢救后死亡；（2）劳动者身体确有痼疾，难以判定其死亡是痼疾导致还是与工作有关；（3）劳动者自身疾病不符合单位的用工要求，但其进单位时隐瞒了病情等。此外，对突发疾病起算点的认定在实务中也有争议，其直接影响到48小时时间段的计算。

（五）不予认定工伤情形中争议的两对关系

《条例》第十六条明确规定了不予认定工伤或视同工伤的几种情形，对这几种情形的认定与劳动者的利益密切相关。

1、因工作应酬、单位聚餐醉酒与因私醉酒的关系

《条例》将“醉酒导致死亡”的情形排除出工伤认定的范围，醉酒的原因在所不论。实务当中，对因工作应酬、单位聚餐而醉酒是否能认定工伤的争论较大。此外，如何证明醉酒和死亡的关系也是实务中需要考虑的问题。

2、一般违章和蓄意违章的关系

多数劳动者在违反单位规章制度时，对自己的行为持过失的心理态度，被视为一般违章行为。蓄意违章则主要是指劳动者对违章行为存在主观故意，明知自己的行为会发生事故伤害，仍然希望或者放任这种结果发生。《条例》虽然没有明文规定蓄意违章的情况不能认定为工伤，但是蓄意违章显然不具备工伤的本质特征。实践当中，蓄意违章与一般违章的界限不容易把握，认定起来比较困难。

三、工伤认定特殊情形下举证责任分配原则的适用

    工伤认定本质上是一个事实确认的问题，虽然现实中其特殊情形千变万化，但只要准确把握、合理分配举证责任，就能使审判实务中的诸多难题迎刃而解。被告对作出的具体行政行为负有举证责任是行政诉讼证据规则的基本规定。但工伤认定行政诉讼中，被告劳动保障部门工伤认定的事实依据部分来源于行政程序当中劳动者和用人单位提供的证据。故从实质上讲，劳动者、用人单位和劳动保障部门三方均需对工伤事实的认定承担相应的举证责任。

（一） 举证责任的主要内容：用人单位承担排除一切因工可能性的反证责任

根据《条例》的有关规定，用人单位应承担证明工伤事实不成立的举证责任，如果用人单位不能举出充分的证据证明不应认定工伤，则其将承担与己不利的后果。这是一种举证责任倒置。考虑用人单位和劳动者证据的持有、举证的能力、双方在生产经营中的地位以及用人单位保障安全生产的义务、工伤认定的归责原则、工伤认定的社会法属性等因素，让劳动者用证据清楚地再现受伤经过有时是不现实的，故举证责任倒置这一分配更利于查明事实以作出公正处理。 [5] 因此，在“三工”要素以及与其认定密切相关的“工作时间和工作岗位突发疾病”等事实的认定当中，用人单位承担了排除一切因工受伤可能性的反证责任。

审判实践中，对 “三工”和“工作时间、岗位突发疾病”等特殊情形的认定达成了一些共识：（ 1）单位控制范围内的所有区域皆应视为工作场所:（2）因工外出期间，为完成工作任务或履行工作职责所必需的途中、就餐、工作间隙、休息等活动，均与劳动者的工作有关；（3）劳动者因一般违章或自己疏忽大意等原因受到事故伤害在工伤认定时，根据无过失补偿责任原则，一般情况下可以认定为工伤，即使劳动者系自身疾病发作导致伤害事故发生，也不能排除与工作有关的因素；（4）吃饭、上厕所、夏天洗澡等生理需要，虽与劳动者的工作内容无关，但这是人的必要的、合理的生理需要，与劳动者的正常工作密不可分，属于工伤认定范畴；（5）突发疾病死亡视同工伤的规定本身就是一种因工的推定，首先要强调其突发性，即应当是病情突然严重急需送医院抢救之时在工作时间和工作岗位上，突发疾病、抢救是从工作岗位到抢救的医疗机构之间的“两点一线”，其间不应出现其他更广泛的外延；其次，只要疾病突发在工作时间和工作岗位上即符合工伤条件，是否由劳动者痼疾引起或隐瞒疾病导致则在所不论；最后，关于“48小时”的起算点，应以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。基于以上共识，如果用人单位以上述有关特殊情形作为反证依据，则不能否认工伤的事实。此外，关于在单位组织的集体活动中以及在陪客人吃饭时受伤是否属于工伤，实践当中仍存在争议。我们认为，劳动者参加用人单位组织的集体活动是基于受单位管理的基础，因此发生的伤害也应认定为工伤。而陪客人吃饭，虽然是现在的通俗做法，但不是为工作所必须，也不是国家社会所提倡的良好风气，因此受到伤害则不应认定为工伤。

综合各种特殊情形，用人单位否定因工受伤的举证可以分为以下几个步骤：第一步，证明不在单位规定或双方约定的工作时间、不在单位控制范围的工作场所。但劳动者仍然存在加班、因工外出发生伤害的可能。第二步，证明没有单位的明确指派。但仍存在劳动者为尽早完成工作任务主动加班，特定职务、工作性质的劳动者并不需要每项具体外出工作都得到单位的明确指派，基于履行工作职责而受伤等可能。第三步，证明并非履行工作职责。但仍存在劳动者为完成其他职工的工作，为了单位的利益而受伤的可能；最后，证明与单位的利益、日常的生产工作无关，劳动者完全是因私受伤，到此方完成了用人单位的反证责任。

    （二）举证责任的合理分担：劳动者应承担属于工伤初步事实的证明责任

工伤认定属于依申请启动的行政程序。根据《条例》第十八条的规定，劳动者在申请工伤认定时，应对工伤事故发生时间、地点、原因以及伤害程度做符合逻辑的陈述；提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。由于劳动者在与用人单位的关系中处于被管理的从属地位，因此劳动者只需承担属于工伤初步事实的证明责任，这种举证责任只是一种推进责任，目的是证明劳动者的主张符合启动工伤认定程序的要求。 [6]

劳动关系是工伤认定的前提，也是劳动者承担初步举证责任所要证明的重要内容。我们认为， 劳动者提供的证明材料应当 达到足以证明其与单位之间存在劳动关系可能性的程度，即可启动工伤认定的程序。因为，一方面大量证明劳动关系的资料，如职工花名册、考勤记录等由用人单位掌握，其往往不愿意提供，劳动者处于弱势地位；但另一方面 劳动者在为用人单位工作期间，也必能持有一些能够证明其与用人单位关系的材料，可以作为证明劳动关系存在的初步事实。在劳动者的证明材料中，工作证、服务证、居住在用人单位提供的职工宿舍、其他工友的证言等证据的证明效力较强，而如果其提供的是工作服、工作包、用人单位的产品资料等证据，则需要结合案件的其他调查材料予以综合分析。但无论如何，劳动者到此已经完成了初步事实的举证。作为用人单位，只有在证明其与劳动者不存在任何关系或存在的是其他关系时，才能推翻事实劳动关系的认定。实践中，一些单位以职工花名册、考勤记录上没有劳动者的名字或以其他职工的证言证明其与该劳动者没有关系。我们认为，这尚没有达到否定劳动关系的程度。因为职工花名册、考勤记录是用人单位制作和掌握，而其他职工因与用人单位存在利益关系，对其证言的可信度也存在质疑。关于劳动者与单位之间是否存在其他关系，在近年出台的一些规定和最高法院的有关答复意见中确认，劳动者被无用工主体资格的承包单位或自然人、挂靠其他单位且以挂靠单位名义经营的个人招用后，与具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等发包单位、挂靠的单位形成劳动关系。同时，有关规定还列举了形成特殊劳动关系的相关情形。在这些情形下，用人单位即使提供了有关承包关系、挂靠关系或其他关系的证明，也不能否定劳动关系的存在。此外，劳动者在试用期、培训期间已经与用人单位形成了管理与被管理、监督与被监督的关系，用人单位也不能因此否认劳动关系的存在。除此之外，如果用人单位能够通过有关协议等证据证明其与劳动者只存在劳务、委托等关系时，方可否认劳动关系的存在。

（三）工伤事故事实认定：劳动保障部门应承担调查核实责任

《条例》第十九条第一款规定，劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实。因此，作为具有认定工伤法定职能的劳动保障部门并不是被动的，在劳动者提供了发生伤害事故的基本事实证据，完成初步事实举证责任的情况下，劳动保障部门应依法进行调查取证工作，核实劳动者、用人单位提供的证据，并根据两者提供的证据以及自行调取的证据，作出是否认定工伤的结论。调查核实责任是劳动保障部门在工伤认定工作中为维护劳动者和用人单位的合法权益，更好地履行工伤认定职责应尽的义务。

（四）例外思考：关于上下班途中事实的举证责任分配

立法对工伤认定举证责任的分配主要是基于劳动者是被管理者，处于从属、弱势地位的原因，而由用人单位承担了较重的举证责任。但劳动者与用人单位之间并不存在人身依附关系，上下班途中实际已不在工作时间也不属于用人单位工作场所的区域范围，劳动者并不受制于用人单位的管理和监督，该时段产生的伤害本质上属社会风险。在这种情况下，劳动者有时更容易对上下班途中的情况进行相应的说明和举证。因此我们认为，在用人单位承担 证明工伤事实不成立的举证责任 前提下，应当更加合理地分配对“上下班途中”相关事实的举证责任：（ 1）劳动者应承担与常规上下班时间差异较大，但符合上下班目的的相应证明责任。劳动者在规定的上下班时间前后，根据个人习惯，都有常规的上下班时间。劳动者不同于常规时间上下班，可能存在很多个人原因，但只有其自己才可以解释。因此，劳动者应当对这些个人原因作出符合逻辑的说明并提供符合上下班目的的相应证明。（2）劳动者应承担“绕道符合上下班目的”的证明责任。对于上下班“绕道”的问题，一般认为对上下班途中的路线不能作过于机械的理解，不能理解为最近的路径，也不能理解为劳动者平常较多选择的路径，更不能以用人单位提供的路径作为劳动者上下班必须选择的唯一路径，职工必要的、为日常生活所需等原因经常性的上下班绕道应当视为一种符合上下班目的的上下班途中。但是，因用人单位难以对其控制区域之外的情况进行掌控和举证，故劳动者应承担对“绕道符合上下班目的”的证明责任。（3）特例情况下劳动保障部门的调查核实责任。某些情况下，比如劳动者在非常规时间、路线上遇机动车事故死亡，对于相关事实特别是其是否以上下班为目的受到伤害可能各方都难以举证证明。这时则需要劳动保障部门对事发当时的天气、路况、劳动者在非常规上下班时间、路线可能存在的各方面因素等进行充分的调查核实，再根据逻辑经验法则做出是否在合理上下班时间、合理上下班路线的推定，最后做出相应的工伤认定结论。

 

  （ 作者分别系上海市第一中级法院行政庭审判员、卢湾区法院政治部书记员）

（责任编辑董礼洁）

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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