沪高法民一〔2010〕13号

第一、第二中级法院民二庭，各区、县法院民三庭，卢湾、黄浦、杨浦法院民四庭，浦东新区法院民五庭：

为进一步统一房屋租赁合同纠纷的办案思路，在全市房产审判庭讨论的基础上，高院民一庭制定了《城镇房屋租赁合同纠纷办案要件指南》，现下发给你们，供审理案件时参考。适用中如发现问题，请及时向高院民一庭反映。

二○一○年 十二月二十八日

城镇房屋租赁合同纠纷办案要件指南

第一条　本指南所称房屋租赁，是指出租人将城镇房屋交给承租人使用、收益，承租人支付租金的法律行为。

【说明】城镇房屋是指依据《城乡规划法》中规定的市、镇规划区内的房屋。房屋租赁合同具有双务性、有偿性、期限性、诺成性、标的物特定性以及租赁期限内租赁物的占有权、使用权发生转移等法律特点。

当事人因租赁农村房屋产生的纠纷，可参照本指南处理；依照国家福利政策租赁公有住房、廉租住房、经济适用住房产生的纠纷案件，不适用本指南。

第二条　当事人主张租赁合同关系存在的，应当举证证明双方存在书面租赁约定、口头约定或者存在其他构成租赁合同关系的要件事实。

【说明】实践中，当事人为明确双方权利义务，一般都会签定书面的房屋租赁合同，对租期、租金等事项进行详细约定，当事人提交书面房屋租赁合同，即可认定双方存在房屋租赁关系。

一些特殊情形下，如由于当事人双方较为熟悉、租期较短等因素，往往通过口头约定，或者通过实际履行的方式建立租赁关系。《合同法》第十条规定，当事人订立合同可采用书面、口头或其他形式，因此通过口头等方式建立的房屋租赁合同关系，属于有效的签定形式，只是根据《合同法》第二百一十五条规定，未采用书面形式的应视为不定期租赁。这类房屋租赁关系中，由于未以书面形式固定双方的意思表示，当事人需要提供相关口头约定事实证据、履行事实证据，来证明租赁关系的实际存在，如承租人可提供证人证言、租金汇款凭条等证据，证明出租人具有同意出租的意思表示，承租人已履行了支付租金等义务；出租人可提供对方对房屋实际进行了占有、使用的证据，证明已履行了房屋交付承租人使用的义务。

如果主张租赁关系存在的一方提供了上述证据的，另一方仍否认存在租赁关系的，则不能简单的进行抗辩，此时发生行为意义上的举证责任转移，其应当提供相应的反驳证据加以证明。

第三条　当事人主张租赁合同发生变更的，应当提供证据，以证明双方已进行变更租赁约定的要件事实。

【说明】当事人权利义务的变更范围一般不涉及法定义务部分，如不得利用承租房屋进行非法活动等，只涉及约定部分权利义务的扩大或缩小，通常主要是指房屋的用途变更、租期变更、租金变更等。

对租赁合同变更事项的审查，可以根据当事人提供的证据情况，从两个方面考虑：(1)看双方有无具体的变更约定。就是说，要看合同订立后双方是否对原合同租金额、支付方式、租期等条款作了变更，或对原合同作出的补充协议、会议纪要，或单方以书面形式作出变更承诺等。(2)看双方是否通过履行事实上进行了变更。若当双方未能以书面形式对合同进行变更约定的，审理中应结合双方对原合同的解释、对履行合同行为的陈述、双方对履约行为的法律后果的陈述，及其他如租金发票或收据等证据，作出事实推定。

第四条　除有证据证明存在如下要件事实之一之外，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，不影响租赁合同的效力。

(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；

(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的；

(三)当事人约定了租赁合同随所有权变动而终止的除外条件。

【说明】在租赁关系存续期间，即使出租人将租赁物让与他人，对租赁关系也不产生任何影响，买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在，并要求承租人返还租赁物，这就是俗称的“买卖不破租赁”原则，《合同法》第二百二十九条的规定，就是这一原则的体现。

“买卖不破租赁”中的“买卖”为广义的概念，还包括因赠与、继承、互易等引起的所有权变动。但是，出于平衡利益的需要，“买卖不破租赁”原则的适用也要受到一定条件的限制，在当事人能够证明存在如下要件事实时，就不再适用该原则：

1、存在房屋出租前已设立抵押权的事实。当抵押权与租赁权并存于同一物时，因抵押人不能履行到期债务而将抵押物拍卖时，就可能引起抵押权与租赁权的冲突，根据抵押权与租赁权设立时间不同，是否适用“买卖不破租赁”原则也有所不同。根据《物权法》第一百九十条，以及最高法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《租赁纠纷解释》)第二十条的规定，当抵押权与租赁权并存于同一物时，如租赁权设立在前，抵押权实现后不影响租赁合同的效力，即适用“买卖不破租赁”原则；抵押权设立在先时，租赁关系不得对抗抵押权，抵押权实现后，受让人不受租赁合同的约束，因为承租人在明知或应知存在抵押而仍自愿承租的情况下，相应风险应由其承担。

2、存在房屋出租前已被法院查封的事实。查封包括财产保全过程中的查封和强制执行过程中的查封。根据《租赁纠纷解释》第二十条的规定，在查封与租赁共存于同一房屋上时，判断租赁合同是否受影响，也要审查二者产生的先后顺序。(1)如果租赁先于查封存在，则在债权人依法定程序取得被查封财产所有权后，原租赁契约效力当然及于债权人，对债权人具有法律拘束力，因为承租人在承租时并不能预见到将来租赁物会被查封。(2)若租赁后于查封存在，则在债权人依法定程序取得被查封财产所有权后，原租赁契约不及于债权人，除非债权人同意。因为查封的目的是实现债权，承租人明知或应知承租的房子有可能被拍卖，却仍然与出租人订立租赁契约，由此带来的风险只能由他自己承受。

3、存在当事人约定“买卖不破租赁”适用除外条件的事实。“买卖不破租赁”是承租人依照《合同法》第二百二十九条享有的法定权利，至于该权利是否行使，可由承租人自由处分。如果当事人约定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动时，其自愿放弃要求租赁房屋的受让人继续履行租赁合同的权利，则应从其约定。

第五条　出租人就同一房屋订立数份租赁合同的情况下，要求实际履行的承租人，需要举证证明存在优先请求履行的要件事实。

【说明】由于房屋租赁合同的签订与实际履行往往有一定的时间间隔，当遇到房屋租金水平上涨等情况时，会发生承租人再次把房屋租赁给其他出价更高者的情形，如果数个有效租赁合同的承租人均要求合同的实际履行，便产生争议。由于租赁标的只有特定的一个，最终只能有一份合同得到实际履行。

实践中，要求实际履行的承租人，应当举证证明相应租赁合同的签定、履行等情况，符合《租赁纠纷解释》第六条规定的履行序位条件和要求，具有优先顺序请求履行的权利。具体讲，就是要证明是否存在如下要件事实：(1)是否已经合法占有租赁房屋。合法占有房屋，说明租赁合同已经得到了实际履行，若不肯定其第一履行顺序，再逆转到初始状态会产生不必要的交易成本，不符合经济原则。如存在占有要件事实，应当赋予其最为优先的履行顺序。这里的“占有”，既包括直接占有，还包括间接占有，如承租人承租房屋后，并未实际入住，立即又转租给第三人的，此时承租人仍符合已占有的要求。(2)是否已经办理登记备案手续。虽然备案与否不影响租赁合同的效力，但备案制度一定程度上体现了公示功能，使潜在的交易当事人能够方便获知有关不动产现状的清晰信息，确保交易安全，并起到了鼓励登记、维护诚信的作用。如不存在前述已占有房屋情形的，已备案的合同应得到优先履行。(3)租赁合同是否成立在先。租赁合同关系属于债权范畴，虽然从一般意义上讲，债权平等性要求债权具有相对性，但是这种平等性只是相对的，在数个债权之间发生履行排斥时，就要遵循民法的基本原则确定履行顺序，对此《合同法》第六条就规定，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。因此，在不存在已占有房屋、合同已备案等情形时，应当从维护诚信的角度出发，赋予成立在先租赁合同的优先履行效力，以维护房屋租赁市场的正常交易秩序。需要注意的是，这里依据的标准是“合同成立在先”，而非“合同生效在先”，前者属于事实判断问题，后者则往往属于法律价值判断问题，以前者为标准较宜操作。

第六条　承租人因死亡等原因无法继续租赁房屋，第三人以共同居住人、个体工商户的共同经营人或者个人合伙的其他合伙人的名义主张按照原租赁合同租赁房屋的，应当举证证明与承租人生前存在共同居住或共同经营的要件事实。

【说明】出于维护稳定的租赁关系和市场秩序的需要，承租人死亡后其他共同居住人或经营人的居住及经营利益也要加以考虑。第三人如能提供证据证明存在如下要件事实的，就可以主张按照原租赁合同租赁房屋。

1、存在与承租人生前共同居住的要件事实。一般来说，在租赁合同的履行过程中，承租人死亡的租赁合同应当终止，但是在房屋租赁合同中，由于与承租人实际共同居住的人，多为其家属等关系较为亲近的人，为了便利共同居住人的生活，《合同法》第二百三十四条规定，与承租人生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。实质上，共同居住人继续履行租赁合同并不会损害出租人的利益，反而会使出租方基于稳定的租赁关系获得稳定的租金收益；相反如果终止租赁合同，反而可能会损害出租人利益。这里需要注意如下几点：(1)对于共同居住人的范围，《合同法》没有作出限制性规定，第三人只要能够证明与承租人有密切关系、具有共同居住利益即可。(2)对于是否继续履行原租赁合同，共同居住人有选择的权利，也可以不同意继受原租赁合同。(3)共同居住人要求按照原租赁合同租赁房屋的权利，不是租赁权的继承，而是租赁合同的概括继受，并且是出于特殊保护需要而设的一种法定权利，不需以出租人同意为前提。

2、存在与承租人生前共同经营个体工商或共同从事个人合伙的要件事实。随着经济社会的发展，房屋租赁不再限于居住的需求，有的是为了经营、生产等其他需要使用房屋的目的。实践中，个体工商户或个人合伙中，对外签定租赁合同的主体通常是个人，很难将个人行为与个体工商户或个人合伙的利益分裂开来，如果个人死亡后租赁合同即终止，将严重影响个体工商的经营和发展，对此，《租赁纠纷解释》第十九条规定，承租人因死亡等原因无法继续租赁的，个体工商户的共同经营人或者个人合伙的其他合伙人可以概括继受原租赁合同的权利和义务。审理中，要注意如下问题：(1)除承租人事实死亡之外，承租人宣告死亡、宣告失踪的，也会产生租赁合同的概括继受。法律意义上“死亡”，不仅指客观事实上的死亡，还包括宣告死亡。此外，宣告失踪的目的，就是要终止与其有关的民事法律关系的不稳定状态，具体到租赁合同关系中，通过租赁合同的继受，可以及时结束租赁合同是否继续履行的不明状态，并及时保护其他共同经营人的利益。(2)承租人租赁房屋的目的应是为了个体工商户或个人合伙经营，如果租赁双方事先约定房屋用途是居住，其他共同经营人或合伙人就无权要求继受原来的租赁合同。

第七条　承租人拖欠租金的，出租人有权要求及时支付；承租人对出租人主张租金的请求予以反驳的，应当举证证明已支付租金的要件事实。

【说明】租金的支付是承租人应负担的主要义务，迟延交付租金的，应负迟延履行债务的相应责任。出租人在提出主张租金的请求时，不需要提供证据，以证明对方未付租金，因为未付租金的事实，属于消极事实，出租人很难对其举证；相反，如果承租人予以抗辩，主张已支付租金的，应就支付租金的积极事实进行举证。

在判定该项义务履行情况时，要注意如下几点：(1)在因承租人自己主观原因而未对租赁房屋使用、收益的，不能因此而免除其支付租金的义务；(2)租赁期间，承租人不能对租赁房屋继续使用、收益，并具备法定或约定要件事实时，承租人可以请求减少或免除租金。这里所说的“法定或约定要件事实”，主要包括不可抗力、出租人不及时维修保养租赁房屋等非承租人过错行为影响承租人正常支付租金的事由等。(3)约定分期支付租金的，承租人未按期支付的，诉讼时效应从每期租金约定支付之日起计算，适用一年的诉讼时效，因为每期租金构成独立的债务。

第八条　出租人要求对方承担损害赔偿责任的，应当举证证明承租人存在未妥善使用和保管租赁房屋等情形的要件事实。

【说明】根据《合同法》第二百一十七条、第二百一十八条、第二百一十九条、第二百二十二条规定，承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，并应当妥善保管租赁物，否则应当承担损害赔偿责任。妥善使用和保管义务的实质是“尽善良管理人之注意”义务。出租人主张损害赔偿责任的，应当提供证据证明存在相应的损害事实。

在判断承租人是否尽到妥善使用义务时，关键是看承租人行为是否契合了如下义务要求：(1)按照双方约定的方法使用，合同遵循意思自治原则，只要租赁合同双方约定的使用方法不违反法律规定，承租方即应遵循，否则致使房屋受损的，出租人可以请求损害赔偿并要求解除合同。(2)如果双方未约定使用方法，要结合租赁合同相关条款确定使用方法，为此要用体系解释的方法，从签定租赁合同的目的等方面综合认定。(3)如果结合租赁合同条款仍无法判断使用方法的，承租人应按照租赁房屋的性质使用，房屋性质不仅取决于建设规划内容，如规划确定商业房产、居住房屋，还取决于房屋装修特定用途、与周围环境匹配等各种因素，如租赁房屋系电器城的一个商铺，而承租人将该商铺用于餐馆经营，就与房屋性质相违背，因此，房屋性质需要结合具体个案来定。(4)承租人不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，这关系到租赁房屋的安全问题。当然，保持租赁房屋的原状并非不可以有任何磨损，如依租赁房屋之性质及合同约定对租赁房屋的为使用、收益而导致的自然损耗，甚至是损坏，也不能认为未尽到妥善的使用义务。

在判断承租人是否尽到妥善保管义务时，主要是看是否尽到了如下的义务：(1)承租人在使用过程中，应当尽到相应的看护、管理义务，这类义务应当的履行程度需从一般理性人的角度来判断，如承租人在明知台风将要来临的情形下，出门时仍然将窗户打开，致大量雨水进入屋内，地板、墙面受损，承租人显然就未尽到基本的保管义务，应承担相应的赔偿责任。(2)如果租赁房屋有修理、防止危害的必要，为防止危害的发生，承租人应及时通知出租人，以便出租人能及时采取措施，及早检查、维修，防止危害结果的出现，并避免对出租人、承租人及第三人可能造成的损害，并在出租人未到达之前妥善保管好租赁房屋。

第九条　承租人以房屋使用受到影响为由，主张减免租金或者延长租期的，应当举证证明出租人存在未尽到保障房屋正常使用等合同义务的要件事实。

【说明】除当事人另有约定外，如果承租人认为出租人如未全面履行《合同法》第一百一十一条、第二百一十六条、第二百二十一条等条款规定的义务，从而要求减免租金或者延长租期的，需要证明出租人存在如下违约的事实：

1、出租人未提供符合约定要求的房屋及其附属设施。特别是对于经营用房租赁合同，首先要看双方是否在合同中就此有约定，如合同中载明房屋必须符合某种经营条件而实际未成就，则出租人应承担无法满足出租条件的违约责任；如合同虽约定房屋用途，但未明确约定房屋必备条件的，一般应由承租人担责，但出租人有过错的也要承担相应的责任。其次，要看承租人作为经营人，是否对其经营活动所需要的房屋进行充分了解，因为出租人作为房屋提供者，没有义务对房屋条件是否能够满足承租人的经营活动进行审查。

2、出租人未及时检查、维修房屋及其附属设施。在租赁期间，出租人应当经常进行检查维修，保持房屋及其附属设施的完好，不存在任何重大的安全隐患，以保障承租人或居住人的居住安全和正常使用。(1)出租人应当在合理期限内维修。租赁房屋出现问题，需要修理的，承租人可要求对方在合理期限内维修，该合理期限应当根据物的损坏程度、承租人需要维修的紧迫程度及出租人的维修能力等具体情况确定。(2)如出租人拒绝维修或因为其他原因不能在合理的期限内对租赁房屋进行维修的，承租人可以自行修理，由此支出的费用可要求出租人偿还或者从租金中扣除。总之，只要是出租人原因致使影响租赁房屋正常使用收益的，承租人有权要求减免租金或者延长租赁期限。

第十条　存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，或者租赁房屋系违法建筑的要件事实时，租赁合同应当认定为无效。

【说明】根据《合同法》第五十二条的规定，当事人若能证明租赁合同如存在如下情形的，应认定为无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

除此之外，根据《租赁纠纷解释》第二条、第三条的规定，如果能够证明租赁房屋属于违法建筑的，也应认定为无效。一方面从权利基础上看，违法建筑在本质上违反了《城市规划法》等相关法律规定，而依据我国《物权法》关于物权的取得必须符合法律规定的要求，违法建筑不能认定为合法财产。也就是说，虽然建筑人基于对违法建筑的占有而享有一定的利益，但这种利益表现为建筑人对违法建筑的一种基于事实状态的占有，建筑人并不能对违法建筑享有所有权，也就不能享有基于所有权而派生的占有、使用、收益和处分的权利。另一方面，从社会效果来看，违法建筑严重危害了我国法律所保护的社会管理秩序，甚至不少违法建筑存在着重大的安全隐患，给人民生命财产安全带来了严重威胁，因此，以违法建筑物为出租标的物的租赁合同应认定为无效。但是这种无效，并不是绝对无效，为了促进合同交易，在一审法庭辩论终结前补正相关合法手续的，还是应认定为有效。

这里所讲的“违法建筑”，《租赁纠纷解释》规定主要限于如下两种情形：(1)出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋。根据《城市规划法》第三十二条规定：“建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”建设工程规划许可主要针对建设项目的具体方案进行审查，其主要目的是控制标高、建筑密度、建筑层数等，以确保建设工程的安全性和协调性。(2)未经批准或者未按照批准内容建的临时建筑，或者临时建筑的建设虽经批准，但超过规定使用期限的。所谓临时建筑是指单位和个人因生产、生活需要搭建的结构简易并在规定期限内必须拆除的建筑物、构筑物或其他设施。

第十一条　对于出租人提出的转租合同无效主张予以否认的，承租人应当举证证明存在出租人明示或默示同意转租的要件事实。

【说明】随着房地产市场的发展，房屋租赁的流转性增强，转租纠纷成为司法实践经常遇到的问题。在转租合同效力的认定上，主要是审查转租是否经由出租人同意，因此，双方当事人应针对该基本要件，举证证明是否存在如下要件事实：

1、是否存在出租人同意转租的要件事实。如果出租人已经同意转租，这说明承租人的转租行为具备了合法的权利基础，应当尊重当事人的意思自治，认定转租合同有效。如果未经出租人同意转租的，需要根据《租赁纠纷解释》第十六条的规定，结合当事人的举证情况，作如下区分：(1)如果出租人在合理期限内提出异议，表示不同意转租的，应认定转租合同无效。不同的承租人，其行为习惯和谨慎程度等有所不同，出租人将财产出租给特定的承租人，系基于一定的人身信任而为。转租对出租人的损害，主要体现在转租行为违背了出租人的意志，在客观上租赁房屋造成不测损害之可能性，破坏了原有出租人与承租人的信任关系，减弱了出租人对于出租房屋的控制，因此原则上应认定未经出租人同意的房屋转租合同无效。这里的“合理期限”指六个月。(2)如果出租人未在合理期限内提出异议的，应视为出租人默示同意转租行为，转租合同应为有效。一味强调转租行为无效，有时会不利于维护交易安全，导致租赁各方的法律关系处于极不稳定的状态，阻碍交易的发展。为了适当平衡出租各方的利益关系，促进房屋资源的合理流动和配置，应当有限度的支持转租行为，也就是说，出租人如在知道或应当知道转租事实之日起，六个月内未提出异议的，就不认定转租合同无效。这六个月的异议期应当理解为除斥期间，不适用诉讼时效中断、中止和延长的规定。

2、是否存在转租期限超过剩余租赁期限的要件事实。如果转租合同约定的租赁期限超过剩余租赁期限，因租赁合同约定的履行期届满，承租人转租房屋属于无权处分，根据《租赁纠纷解释》第十五条的规定，应当依法认定超出的部分无效。但是，如果出现如下情形的，仍可认定超过租赁期限的部分有效：(1)对转租超出剩余租赁期限的部分，出租人、承租人双方约定有效的，应当尊重当事人意思表示，认定为有效；(2)承租人嗣后取得了出租人的认可，从而补正了转租行为的权利瑕疵；(3)承租人与出租人续约，将原租赁期延长，同样也进行了瑕疵补正；(4)承租人嗣后取得了房屋的所有权，作为的所有权人，有权对房屋进行处分，原来的转租合同就转化为直接的租赁合同。

第十二条　出租人或承租人主张解除合同的，应当举证证明存在约定或法定解除情形的要件事实。

【说明】从是否需要双方意思表示一致角度讲，解除租赁合同可分为两种情况：一种是双方协商解除合同，根据《合同法》第九十三条的规定，只要不违背法律规定或者社会公共利益，双方可以随时经过协商解除其合同，这同样体现了合同自由的原则；另一种是单方解除合同，《合同法》第九十四条规定，下列情形下当事人一方可以解除合同：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(5)法律规定的其他情形。

除了《合同法》第九十四条规定的一般解除情形外，依照法律规定，存在如下要件事实时，出租人可以单方行使法定的解除权：

1、承租人使用不当致使房屋受损的。承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，属于承租人严重违约行为，为了保护自己财产安全，根据《合同法》第二百一十九条的规定，出租人有权利单方解除合同，终止双方的租赁关系。

2、承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状的。房屋建筑主体和承重结构是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系，是建筑物工程的重要组成部分，不得擅自变动，否则可能对人身安全构成威胁。扩建是在原有基础上加以扩充的建设的项目，在扩建前除应取得建设行政部门许可外，还应征得业主同意，否则属于违法搭建，对出租人造成损害。根据《租赁纠纷解释》第七条的规定，出租人行使解除权时，须先在合理期限内要求恢复原状，承租人不予恢复的，出租人才可解除合同。

3、承租人擅自转租的。根据《合同法》第二百二十四条的规定，承租人擅自转租的，出租人不仅可以请求确认转租合同无效，还可以解除其与承租人之间的租赁合同。需要注意的是，根据《租赁纠纷解释》第十六条的规定，出租人应在知道或者应当知道承租人转租之日起六个月内提出，否则其解除请求不予支持。

4、承租人无正当理由逾期不支付租金的。根据《合同法》第二百二十七条的规定，承租人无故不支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付，承租人在该期限届满仍不支付的，出租人可解除合同。这里所说的“合理期限”应视具体情况而定。

5、不定期租赁的。所谓不定期租赁，是指当事人双方未明确约定、依法又不能确定租赁期限的租赁。对于不定期租赁，根据《合同法》第二百三十二条的规定，当事人任何一方都可以随时解除合同，但出租人解除合同时应当在合理期限之前通知承租人。对于不定期租赁，由于没有时间限制，法律才赋予任何一方当事人解除合同的权利。不定期租赁在实践主要表现为如下情形：(1)租赁期限六个月以上的，当事人未采用书面形式的；(2)当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，又不能达成补充协议的；(3)租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的。

存在如下要件事实时，承租人可以单方行使法定的解除权：

1、出租人交付的租赁房屋质量不合格(或不符合约定的条件)，且不能满足租赁合同约定的用途，致使承租人难以实现订立合同目的，此时出租人构成根本违约，承租人有权根据《合同法》第九十四条第四项的规定解除合同。

2、租赁房屋存在危及人身安全或者健康等严重质量瑕疵的。根据《合同法》第二百三十三条规定，这种情况下，不管承租人在订立合同时是否知情，承租人仍可以随时解除合同。

3、租赁房屋非因承租人原因而毁损、灭失，不能实现合同目的的。这类情形常见于租赁房屋由于暴雪、台风等天气原因，导致房屋倒塌，此时租赁合同的标的已不存在，合同无法继续履行，承租人当然可以根据《合同法》第二百三十一条的规定解除租赁合同。

4、租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的。租赁房屋被查封，并且查封会使房屋使用受到严重影响，致使租赁合同目无法实现，根据《租赁纠纷解释》第八条第一项的规定，承租人可以解除租赁合同。

5、租赁房屋权属有争议的。因租赁房屋权属存在争议，出现出租人可能不是真正权利人的情形，会导致租赁合同无法正常履行。因此，承租人就可根据《租赁纠纷解释》第八条第二项的规定，要求解除租赁合同；如果不影响正常使用的，则得继续履行合同。

6、租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。对于违反了《建筑法》、《消防法》等法律法规的租赁房屋，一般不会影响到租赁合同的效力，但可能会影响到房屋的正常使用，承租人可根据《租赁纠纷解释》第八条第三项的规定，要求解除租赁合同。当然，如果不影响正常使用的，不得要求解除。

7、不定期租赁的，承租人可随时提出解除租赁合同。

第十三条　在租赁合同确认无效前后，或者履行期限届满、租赁合同解除之后，承租人占有、使用房屋的，出租人可主张参照租赁合同约定的租金标准计算房屋使用费；承租人能够举证证明订立合同时存在欺诈、胁迫等事实的，可以要求不参照该约定标准计算。

【说明】在认定租赁合同无效前后，或者履行期届满、解除后，承租人占有、使用房屋的，就会涉及使用费的计算问题。从既保障当事人诉讼权益，又方便当事人诉讼的角度来讲，使用费的计算应当在遵循公平原则的基础上，考虑必要的诉讼成本问题。如果严格的以市场租赁标准参照计算，虽然对双方都比较公平，但必然增加审计费用、时间耗费等诉讼成本，不利于及时定分止争。客观来讲，租赁合同虽然无效或解除，但双方约定的租金条款，确是双方经磋商后达成的一致的意思表示，根据意思自治的基本原则，确定使用费时应当首先参照合同中的约定标准进行处理，这样可以使诉讼公平与诉讼效率同时得到兼顾。对此，《租赁纠纷解释》第五条就规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，一般应予支持。尽管该规定仅针对合同无效情形，未提及履行期届满或合同解除等情形，但这些情形下所涉使用费问题的本质相同，故可以按相同标准处理。

当然，如果承租人举证证明，在签定租赁合同时存在欺诈、胁迫等事实的，就不应再参照原租赁合同约定的租金标准，因为在欺诈、胁迫等情形下签定的合同，并非承租人内心意思的自由表示，如果参照适用会产生明显的不公，此时在确定房屋使用费时还是要参照房屋租赁的市场价格标准。

第十四条　房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求次承租人支付逾期腾房占有使用费的，应当举证证明对方占用房屋、使用费的计算标准等要件事实。

【说明】房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，次承租人占有、使用房屋的，出租人可向次承租人主张房屋使用费。次承租人占有、使用房屋的要件事实，主要是通过出租人提交的转租合同、次承租人占有房屋的记录资料，或者承租人、次承租人的陈述、自认等证据来认定；如果次承租人予以否认的，应当提供相应的反驳证据加以证明。

对于房屋使用费问题，可以根据案件的具体情况，如合同中已约定的租金标准、约定标准是否明显背离市场标准、出租人对租金标准的选择意愿等因素，进行综合考虑、妥善处理。

第十五条　房屋租赁合同无效或者解除后，承租人主张装饰装修物损失赔偿的，应当举证如下要件事实：

(一)装饰装修行为经过了出租人同意；

(二)装饰装修物与租赁房屋形成了附合关系；

(三)出租人对合同无效、解除负有过错或违约责任。

【说明】承租人为了有效利用租赁物，经常会对租赁房屋进行装饰装修，这就产生了法律上的添附问题。依照租赁行业惯例、交易习惯，装饰装修物一般视为在租赁期满后其使用价值基本耗尽，装修费用已摊销完毕，出租人无需补偿，对此《租赁纠纷解释》第十二条也就此进行了规定。在租赁合同无效或解除后，才会产生装饰装修物价值未充分摊销的情形，从而会出现装饰装修损失赔偿的问题。具体而言，承租人主张装饰装修物损失赔偿的，需要根据《租赁纠纷解释》第九条、第十一条、第十三条的规定，举证证明存在如下三个要件事实：

1、装饰装修行为经过了出租人同意。如果未经过出租人同意的，违反了租赁合同的约定，侵害了出租人的物权，构成侵权，承租人应当承担因侵权产生的不利后果，此时不但不产生对添附财物的返还请求权，造成租赁物损失的，还负有赔偿损失，恢复原状义务。相反，如果经过出租人的同意，出租人应当对其同意行为负担一定的法律责任，即不得因自己的过错或违约行为导致对方装饰装修损失。对于出租人是否已经同意的事实，承租人应负举证责任，这里的“同意”包括明示和默示的同意。

2、装饰装修物与租赁房屋已形成附合关系。当装饰装修物与租赁物未形成附合关系，即二者未紧密结合在一起而形成的新的财产，尚还可以分拆使用，此时相互之间具有独立性，作为装饰装修物所有权人的承租人，可以自由享有处分权，无论租赁是履行期满，还是合同无效或解除，均可自行取回或放弃，与其他租赁合同权利义务隔离开来。但是，如果已形成附合关系的，则承租人就无法对装饰装修物进行分拆，否则会破坏价值大的租赁房屋原状，此时出租人取得装饰装修物的所有权，承租人的物权就转化为损害赔偿之债权。

3、出租人对合同无效、解除负有过错或违约责任。

(1)租赁合同无效的，需根据无效合同的处理原则分担责任，根据已证明的出租人导致合同无效的过错大小，来确定其分担装饰装修物现值损失的具体比例。所谓现值损失，是指合同被认定无效时，装饰装修的现存价值，该价值的确定除非双方达到一致外，—般需要经中介评估。

(2)租赁合同解除的，应根据已证明的出租人导致合同解除的违约程度，来确定其分担装饰装修物残值损失的具体比例。所谓残值即指合同解除时装饰装修物的剩余“价值”，合同履行期间已经摊销的装饰装修费用，不应列入合同解除的损失范围。当然，因承租人违约导致合同解除的，如果出租人自愿同意利用装饰装修物的，应在利用价值范围内予以适当补偿。如因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。

第十六条　承租人主张行使优先购买权的，需要举证证明存在如下要件事实：

(一)出租人具有出卖房屋的行为；

(二)承租人同意以同等条件购买房屋；

出租人或先买受人否定承租人主张的，应当举证证明存在限制优先购买权行使的要件事实。

【说明】根据《合同法》第二百三十条规定，承租人优先购买权是指当出租人出卖房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人而购买房屋的权利。优先购买权并不是优先购买权人在任何时候都能享有的一种现实权利，需要具备如下的要件事实时，方可行使：

1、出租人具有出卖房屋的行为。在出卖人出卖标的物之前，优先购买权仅仅表现为一种可能性。只有在出卖人出卖标的物这—特定法律事实出现时，优先购买权人才能行使优先购买权，使此权利由可能性变为现实性。具有下列事实的，可以认定为出租人实施了出卖行为：(1)一般常见的房屋买卖行为；(2)出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务的行为，因为在采用折价、变卖等方式实现抵押权的场合，抵押权人的目的是从抵押物的交换价值中优先受偿，其中交换价值实现的过程其实就是买卖房屋的过程；(3)出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的行为，拍卖是以公开竞价的形式，将财产转让给最高应价者的买卖方式，其实质就是一种特殊的买卖，这也明确体现在《租赁纠纷解释》第二十三条的规定。

但是，在出现赠与、互易、公用征收等事实时，承租人不得行使优先购买权。因为赠与为无偿法律行为，并不具有买卖合同等价有偿的特征。互易作为古老的以物易物方式在现代的延续，虽法律允许准用买卖的相关法律规定，但其与买卖仍有较大的区别，互易注重特定物之间的交换，而买卖注重价值的交换。公用目的而为的征收等，属于依照公法手段实现租赁房屋物权的强制转移，亦不属于买卖的范畴。

2、承租人同意以先买受人同等的条件购买房屋。优先购买权的立法目的和权利实质应当是在不损害出卖人利益的前提下，给承租人优先买受的机会。如要做到不损害出卖人的利益，关键是要严格遵守“同等条件”的原则，即优先购买权人的认购条件与其他买受人处于同等情形。其中，价格条件又是“同等条件”中最基本、最核心的条件，因为出租人出卖房屋，主要是从卖价上考虑，将同等价格条件视为主要条件符合公平原则。但是，在价格条件相同的前提下，还必须考虑一些特殊的因素，只有这样才能做到真正的公平、合理，对此要综合考虑以下特殊因素：(1)出租人与第三人在合同中约定第三人必须履行从给付义务时，如果这种从给付能以金钱计算，则应折合金钱计入价格之中；如果不能以金钱计算，则优先购买权人应当证明能够履行同样的从给付，才能视为“同等条件”，因为其他买受人所能提供的任何条件，包括机会，都是出卖人的利益所在，优先购买权人不能做到，出卖人的利益就不能实现，就不符合同等条件的要求。(2)承租人对租赁房屋中的一部分享有优先购买权，而出卖人又将整体房屋出售时，如果承租人愿意购买全部出卖房屋，则可行使优先购买权；否则，如果承租人只愿意购买部分房屋的，不符合“同等条件”的要件。(3)如果出租人允许第三人分期付款，则优先购买权人不能以分期付款作为同等条件，除非提供了充分而适当的担保，这是因为各人信用不同，分期付款所蕴含的风险也有重大区别，承租人要想证明自己分期付款的支付计划，与第三人的分期付款在风险程度同样处于可信任的程度，一般应提供一定的担保。

出租人或先买受人否定承租人主张的，应当举证证明存往限制优先购买权行使的要件事实。具体讲，根据《租赁纠纷解释》第二十四条的规定，在遇到下述事实时，承租人就不能再主张优先购买权：

1、房屋共有人行使优先购买权。在购买租赁房屋的顺序上，房屋共有人更优先于承租人，理由如下：(1)从法理方面讲，共有人的优先购买权源于共有关系，而承租人的优先购买权则基于租赁合同关系而产生，根据物权优先于债权的理论，共有人应当比承租人更为优先。(2)从效益方面讲，对共有人而言，赋予其优先购买权所获得的收益是共有物的完整、稳定的占有、共有物的充分利用，而对承租人而言，如果赋予其优先购买权所获得的收益则是租赁物占有的持续利用，相比较前者的收益更大。(3)从实际情况方面讲，房屋通常在结构上是相连的，是不易分割的一个整体，让共有人享有优先购买权，有利于对房屋进行管理、修缮、使用，也方便群众生活，相反如让承租人行使优先权，便会分割房屋的权利归属，在复杂的区分所有和共有的情况下，也容易引起矛盾纠纷。

2、出租人将房屋出卖给近亲属。我国是靠亲情和人情为纽带联系起来的熟人社会，人们在经济交往中，亲情关系往往是交换价值确定的重要考虑因素，具有浓厚的人身色彩，与纯粹的买卖关系终究有所不同。立足国情，将出租人出卖房屋给近亲属的情况，列为出租人出售房屋的特别方式，排除承租人优先购买权。这—规定有利于促进家庭和睦和社会稳定，符合构建和谐社会的发展要求。这里的“近亲属”主要是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等。

3、出租人履行告知义务后，承租人在15日内未明确表示愿意购买。从权利义务对等的角度分析，承租人在合理期限内行使优先购买权，亦应为承租人优先购买权的内容。如果承租人不及时行使优先购买权，将导致出租人所有者权益受到损害。在房屋交易市场价格波动较大的情况下，这种损害更为明显。因此，承租人接到通知后15日的合理期限内，应及时主张行使优先购买权，逾期视为放弃优先购买权。

4、购买房屋的第三人出于善意并已办理登记手续。《物权法》第一百零六条规定了善意取得制度，即受让人以财产所有权转移为目的，善意、支付对价受让且占有该财产，既使出让人无处分权，受让人仍可取得转让物的所有权。根据“举重以明轻”的民法解释原则，无权处分尚可适用善意取得，出租人的出卖行为作为有权处分，更应予以保护。因此，在第三人善意购买出租房屋，并办理登记手续情形下，可以对抗承租人优先购买房屋的主张。

第十七条　承租人以优先购买权受到侵害为由，要求出租人承担赔偿责任的，应当提供存在实际损害的要件事实。

【说明】优先购买权系附随于房屋租赁关系的产生而发生的一种附从性权利、不确定权利或机会权利，需要相对人的协助方能实现，并不能直接支配权利，优先购买权属于债权范畴。既然优先购买权属于债权，那么该债权相应的权利义务仅应存在于相对人之间，不具有对世性，当承租人优先购买权受到侵害时，承租人不能依据优先购买权来对抗出租人与第三人之间的买卖合同效力，只能根据《租赁纠纷解释》第二十一条的规定，要求作为相对方的出租人承担相应的赔偿责任。承租人主张损害赔偿时，要提供相应的证据，以证明存在实际损害的要件事实。

第十八条　当事人主张商品房预租合同关系成立的，除要举证证明符合合同成立的一般要件外，还应当证明具备下列构成要件：

(一)商品房预租人系房地产开发企业；

(二)预租商品房应当符合预售条件，并依法取得商品房预售许可证明；

(三)预租商品房未被预售。

【说明】商品房预租是指房地产开发经营企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前，与承租人签商品房租赁预约协议，并向承租人收取一定数额的预收款的行为。预租合同作为一种无名合同，首先应符合一般合同的成立要件，即双方合同具体内容达成一致的意思表示，此外还应符合上海市人大常委会制定的《上海市房屋租赁条例》第九条的规定，即还要具备如下要件：(1)商品房预租人系房地产开发企业。一般的商品房出租，所起到的主要作用是促进房屋资源利用，其出租主体是拥有房屋产权的法人、其他组织或个人；而商品房预租存在的主要目的是促进房地产开发，故将其出租主体限定在房地产开发企业。(2)预租商品房应当符合预售条件，并依法取得商品房预售许可证明。一般的商品房出租人需要在取得房地产权证，或者合法建造房屋后才可出租；但房地产开发企业预租商品房，则不需要以取得房地产权证为前提，而是依法取得商品房预售许可证。(3)预租商品房未被预售。如果商品房已被预售，房地产开发企业就不得将该房屋予以预租，否则会损害了买受人的权益。

第十九条　在商品房售后包租的纠纷案件中，当事人主张租赁合同权利或义务的，除要证明租赁合同法律关系相关事实外，还应提供证据证明双方房屋买卖合同的签定、履行等相关事实情况。

【说明】商品房售后包租是指房地产开发经营企业或房屋产权单位，在其投资建造的商品房或存量产权房屋出售时与买受人约定，在出售后的一定年限内由出售人以代理出租的方式进行包租，以包租期间的租金冲抵部分售房价款或偿付一定租金回报的行为。

售后包租—般涉及到二个法律关系：一是房屋买卖关系，开发商与购房人就商品房进行买卖，购房人支付相应对价取得房产所有权；二是房屋租赁关系，购房人将其拥有全部产权的房产交开发商或管理公司租赁，定期获得租金，开发商或管理公司取得房产占有权、使用权。这两个法律关系以房产买卖合同和房产租赁合同两个合同为载体，两个合同分开签订，使两个法律关系在表象上相互独立，但是开发商通过售后包租这一销售方式将两个法律关系紧紧捆绑在一起，使房屋买卖与租赁两个法律关系具有内在的、不可分离的关系。没有售后包租的承诺，就会对购房人是否投资购买房屋产生重大影响，房产租赁关系就无从谈起。两个法律关系共同作用，共同构成售后包租这—整体。因此，诉讼中不应当将“房屋买卖合同”与“房屋租赁合同”分裂开来，当事人在提供租赁合同相关证据的基础上，还要提供买卖合同的签定、变更、履行等情况，以便于审查两份合同中约定的房屋买卖价格、售后包租的价格折减金额或租金回报金额、包租年限以及售后包租合同有关双方的权利、义务等内容，从而综合考虑两份合同的效力、履行情况及违约责任等内容。

 

 

 

上海市高级人民法院民一庭关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答

沪高法民一[2010]2号（ 2005年8月29日制定  2010年3月22日修订）　　　　 

一、租赁合同的效力 　　

    1、出租人就同一租赁物同时与两个或两个以上的人订立租赁合同的，这些租赁合同的效力如何认定? 　　

出租人就同一租赁物同时与不同承租人签订租赁合同的，租赁合同均为有效，承租人均可以依据租赁合同向出租人主张合同权利。合同签订时间在前的承租人主张后租赁合同无效的，不予支持。　　

租赁合同之一已实际履行，其他租赁合同的承租人主张履行合同的，因履行不能而不予支持。法院在审理过程中，可以向当事人予以释明，允许其变更诉讼请求，向出租人主张除合同实际履行之外的违约责任。

　　2、租赁合同未经登记，是否影响租赁合同效力? 　　

租赁合同登记与否，不影响租赁合同效力。但未经登记的租赁合同，不得对抗第三人。　　

最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第九条就合同登记与效力之间的关系有明确的规定。因此，《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十三条虽然规定了房屋租赁合同应当向房产管理部门登记备案，但该条款并没有不办理登记租赁合同即为无效的规定，故该条规定不能影响租赁合同的效力。　　

但是，考虑到租赁合同具有承租人在租赁物出卖时享有的优先购买权以及买卖不破租赁等较强效力，如果租赁合同未经登记就具有这么强的效力，对于不知情的第三人会造成很大的损害，对交易安全造成严重的不利影响。因此，从平衡交易各方利益的角度看，我们倾向于未经登记的租赁合同不具有对抗善意第三人的效力。(本条中关于未经登记的租赁合同对抗效力的规定，与最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十四条第（四）项规定不一致，予以删除。本条调整为“租赁合同登记与否，不影响租赁合同效力。最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第九条就合同登记与效力之间的关系有明确的规定。因此，《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十三条虽然规定了房屋租赁合同应当向房产管理部门登记备案，但该条款并没有不办理登记租赁合同即为无效的规定，故该条规定不能影响租赁合同的效力。”）

　　3、未经合法批准建造的房屋作为租赁标的物的，租赁合同是否有效?

 　　未经合法批准建造的房屋，因其标的物具有违法性，该租赁合同应为无效。如被行政部门确定为违章建筑的或所建造的房屋没有合法审批手续的等。

　　二、转租合同

 　　4、未经出租人同意的房屋转租合同是否有效？

　　在没有其他无效原因存在的情况下，未经出租人同意的房屋转租合同有效。

　　租赁合同属于确立债权、债务关系的合同，而不是以产生物权变动效果为目的的合同。出租人对租赁物是否享有所有权、处分权，不是租赁合同必须考虑的内容。租赁合同的内容是出租人将租赁物交由承租人占有、使用，承租人支付相应的租金。承租人将依照合同取得的对租赁物的占有、使用权转移给次承租人享有，并不构成对租赁物的处分。《合同法》第二百二十四条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。可见，对于承租人未经出租人同意转租的，合同法给出租人设定的救济途径是可以解除原租赁合同，而非宣告转租合同无效。（内容与《司法解释》第十五条、第十六条、规定不一致，本条废止。）

　　5、承租人与次承租人就合同效力或合同解除产生争议的，是否需要追加出租人为合同当事人?

 　　一种观点认为承租人与次承租人的关系，与出租人与承租人的关系是两个法律关系，不应当在一个案件中审理；另一种观点认为应当追加出租人为第三人，或通知出租人对租赁合同是否解除作出意思表示，然后决定本案的审理。

　　我们认为，承租人与次承租人之间的租赁纠纷与前一租赁合同是两个法律关系，如果在案件审理过程中追加出租人为第三人或通知出租人表达意见的话，势必造成讼累，不利于案件的审理。所以，不需要追加出租人为第三人或通知承租人。但是，承租人有证据证明出租人已通知解除租赁合同的，在案件审理过程中应当作为一个事实予以考虑；或出租人已另案诉讼要求与承租人解除租赁合同的，应当等待另案的处理结果。

　　6、因原租赁合同解除而产生的纠纷，是否应追加次承租人为当事人?对次承租人向承租入主张解除合同并要求赔偿装修等添附损失的，是否要追加原出租人为案件的当事人?

 　　因原租赁合同解除而产生的纠纷，如果出租人未将次承租人作为被告的，考虑到判决生效后的执行问题以及保护次承租人利益的需要，原则上可以追加次承租人作为无独立请求权的第三人参与诉讼。如果次承租人人数过多，且各方的利益也不同，则不宜追加次承租人为第三人，可根据情况需要，由当事人另行诉讼。

　　次承租人要求承租人解除合同并赔偿装修等添附损失的，属于合同当事人之间的纠纷，一般无须追加出租人为案件的第三人。

　　7、因租赁合同解除而致次承租人不能继续使用租赁物的损失，应由谁承担违约责任?

　　由于出租人并未直接与次承租人形成租赁关系，根据合同相对性原则的要求，次承租人只能向转租入主张违约责任或损害赔偿责任，而不能直接要求出租人承担责任。

　　8、经出租人同意的转租合同，如因转租人拖欠出租人租金，出租人要求解除，而次承租人要求继续履行转租合同的，是两个租赁合同同时解除，还是判明次承租人直接与出租人建立租赁关系?

　　一种观点认为，次承租人无过错且要求继续租赁，而出租人行使合同解除权的，在做出租人与次承租人建立租赁关系的调解工作无效的情况下，只能两个租赁合同同时解除。对两个合同解除的后果，原则上都应予以处理，但当行使释明权后，相关当事人不主张也不举证的，对后一个租赁合同解除的后果可不予处理。对解除两个租赁合同的后果处理，除明确由次承租人返还出租人租赁的房屋外，对违约责任及装潢损失的赔偿，则根据两个租赁合同中的约定处理。

　　另一种观点认为，对转租中，因承租人拖欠租金，次承租人无过错且要求继续租赁的，从保护次承租人的利益出发，可判明次承租人直接与出租人建立租赁关系。

　　我们认为，租赁合同因承租人未依约给付租金而致合同被解除的，则转租合同将因此而处于履行不能的状态。但原租赁合同与转租合同毕竟是两个合同，原出租人并非转租合同的当事人，不能强迫他继续履行转租合同。因此，除非出租人与次承租人就继续履行合同达成一致，否则，次承租人要求继续履行合同的主张不能支持。（内容与《司法解释》第十七条规定不一致。本条废止）
　　9、原租赁合同解除而产生的纠纷，次承租人作为案件的第三人，要求合同的承租人或出租人承担违约责任及赔偿装潢损失的，是否属反诉?是否应收诉讼费?

 　　次承租人作为案件的第三人，一般情况下属于无独立请求权的第三人，不具有诉讼被告的地位，因此，无论其提出什么主张，都不能构成反诉。但出于解决纠纷的考虑，如果次承租人提出此类主张的，可以在其另行提起诉讼后，将该诉讼与原租赁合同解除纠纷合并审理。同时，另行诉讼属于新的诉讼，应当收取诉讼费。

　　10、租赁合同解除后(转租合同也将同时解除)，次承租人因此负有退房义务。次承租人逾期返还房屋的房屋使用费如何计算?

　　房屋使用费参照数额一般有租赁合同的租金、转租合同的租金、市场租金三个标准。我们认为，出租人就上述三个标准之一主张房屋使用费的，应当支持。（根据《司法解释》第十八条规定房屋租赁合同解除后，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持，故将标题改为“租赁合同解除后，负有腾房义务的次承租人逾期腾房的房屋使用费如何计算？”参照《司法解释》第五条规定，将本条解答内容改为“当事人请求参照租赁合同约定的租金或转租合同约定的租金标准支付逾期腾房的房屋使用费的，一般应予支持。”

　　三、合同的履行

　　11、出租人出租的房屋有瑕疵的，承租人如何支付租金?

　　《合同法》第二百三十一条规定：“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。”因此，房屋有瑕疵的，首先分清房屋瑕疵的责任。在房屋瑕疵是出租人责任的情况下，根据租赁房屋瑕疵情况和承租人实际使用的情况，可以部分减少相应的租金；如果导致租赁房屋完全不能使用的，可以不付租金。

　　12、由于第三人的原因影响承租人对房屋使用、收益的，承租人是否有权利要求减少租金?

　　合同责任是严格责任，只要是非承租人自己过错的原因影响承租人使用、收益的，承租人均可以向出租人主张合同权利，出租人不得以系第三入侵权为由而免除自己的责任。出租人与第三人之间的关系是另一法律关系。

　　13、承租人承租的房屋遭到第三人侵权，承租人是否可以直接向侵权人主张侵权责任?

　承租人基于承租权而对房屋具有使用、收益的权利，当第三人的行为影响其承租权时，承租人基于占有人的地位，可以相应地请求排除妨碍、损害赔偿。但承租人所主张的权利范围仅限于因占有地位享有的权利，而不得主张属于所有权人的权利。不过，房屋所有权人对房屋的权利与承租人对房屋的权利有时是会有交叉的。因此，双方的权利如何行使、协调，一直是比较有争议的问题。

　　我们认为，双方的权利行使应当坚持如下原则：即就双方权利重合的部分，其中一方行使权利的，另外一方可以加入已经主张权利的当事人一方，但不能重复主张这部分权利。所有权人的权利与承租人权利不一致的地方，应当各自主张。如侵权行为人针对承租人的营业而实施侵权行为，承租人可以要求侵权人承担责任，而所有权人则不能主张。同理，第三人所侵害的权利仅仅是所有权人的权利，而不影响承租人权利的行使的，承租人也不得主张。比如第三人未经出租人同意，而在出租人所有的房屋顶部堆放物品，但不影响楼下承租人对该房屋进行使用的，承租人就不能向第三入主张权利。

　　14、租赁合同解除时，租赁物上的添附物或其残值如何处理?

　　《合同法》第二百二十三条第二款规定：“承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”因此，租赁合同解除时，添附物可以取回的，由添附人取回，不能取回的，租赁双方对房屋添附的处理有约定的按约定，没有约定的，可以视不同情况分别处理：一、未经出租人同意，承租人自行决定添附的，承租人应当自行将添附物除去。如不能除去的，出租人一般不必补偿。因为在这种情况下，如果要求出租人给予补偿，对出租人而言，该补偿将构成强制得利的补偿。而依照不当得利的规则，强制得利是不应补偿的。二、经过出租人同意的添附，在合同解除后，由于该添附物不能取回，已经成为添附方的损失。对于这种损失，原则上按照过错承担赔偿责任。如虽系承租方违约，但所留装潢物对于出租方确有再利用价值的，可由出租方酌情给予补偿。（内容与《司法解释》第十条、第十一条、第十二条规定存在重复和不一致，本条废止。）

　　15、租赁合同当事人约定，租赁物上的添附物或其残值在合同终止时归出租人。现因一方当事人违约而致合同提前被解除的，添附物归属如何确定?

　　如果双方约定合同终止时添附物归出租人的，则该约定属于关于添附物归属的附条件的约定。即以合同正常履行完毕，作为将添附物价值完全移转给出租人的条件。因此，根据附条件法律行为的规则，如因出租人违约而致条件不能成就的，则承租人取回添附物；添附物不能取回的，承租人可以参照上条，要求出租人赔偿。如果因承租人违约导致合同解除的，视为阻止条件成就的行为，应当确认添附物归出租人所有；同时，出租人也不必给予承租人赔偿。但是，所留装潢物对于出租方确有再利用价值的，参照上条规定处理。（由于本解答第14条已废止，不能再参照上条处理，将相关内容删除，斜体字部分改为“添加物不能取回的，承租人可以要求出租人赔偿。如果因承租人违约导致合同解除的，视为阻止条件成就的行为，应当确认添附物归出租人所有。”）

　　四、优先购买权（《司法解释》第二十一条至二十四条，对承租人优先购买权性质的认定、权利的行使方式、期限、限制等问题作了具体的规定，本解答第16-28条与《司法解释》相关规定有所冲突和内容重复，予以废止。对于适用《司法解释》处理涉及承租人优先购买权纠纷中出现的具体问题，高院将进行专题调研，另行制定法律适用解答。）

　　16、未经登记的租赁合同，承租方是否有优先购买权? 　　租赁合同中的承租方依照法律规定依法享有优先购买权，不因登记与否而影响该项权利。但是，未经登记的租赁合同，其承租人的优先购买权不得对抗第三人。这里所说的不能对抗第三人，是指一旦房屋所有权已经变更，除非能够证明第三人是恶意的，否则，未经登记的租赁合同的承租人不得以优先购买权为由要求优先取得房屋所有权。

　　当然，优先购买权是租赁合同中承租人的一项法定权利，由于出租人向第三人出卖房屋的行为导致承租人不能实现优先购买权的，应当视为出租人违约，承租人可以要求出租人承担违约责任。

　　17、出租人就租赁房屋已经与第三人订立买卖合同，承租人要求行使优先购买权的，其优先购买权如何行使?

　　优先购买权的行使是以取得租赁物的所有权为目的的，因此，在其他人尚未取得租赁物所有权之前，承租人行使优先购买权的，都可以得到支持。也就是说，如果出租人仅仅与第三人订立了合同，而尚未办理过户、登记手续，且承租人也在知道或者应当知道该情形的3个月内提出优先购买要求的，无论第三人是否为善意，也不管租赁合同是否登记，承租人都可以要求优先购买该房屋。在房屋已经过户登记为第三人所有时，则要根据第三人是否为善意而决定承租人是否可以行使优先购买权。而租赁合同是否登记、第三人是否知晓租赁事实等则为判断第三人是否善意的重要考虑因素。

　　18、承租人的优先购买权主要在哪些情形下受到限制?

　　主要有共有入优先购买、出租人基于特殊身份而出卖租赁物、租赁物以特定方式发生权属变化等等。如出租人将房屋赠与他人的，房屋被强制征收、征用的，房屋以招标形式出卖的，以及房屋被强制执行等。这主要是考虑到，在赋予承租人优先购买权的同时，也要保障出租人的合法权益，而不是牺牲出租人的权利来满足承租人的要求。因此，优先购买权的行使不是没有任何条件和限制的，它不能损害出卖人的实体利益，而且也不是绝对地剥夺其他人的购买机会。因此，共有人主张优先购买权的，共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权，承租人的优先购买权不能对抗共有人的优先购买权；出租人基于与第三人的亲属关系或其他特殊关系，以低于市价出卖房屋，而离开该人身关系，出租人则不愿出售房屋的，一般情况下承租人不能享有优先购买权；承租人仅租赁部分房屋，而出租人出售整体房屋的，承租人也不是当然可以行使优先购买权。　　就上述情况而言，因共有人对房屋拥有的是所有权，即使是按份共有，对外而言，每个共有人也都是所有权人。因此，与承租人相比仍然更有优先性。而基于特殊人身关系建立的买卖关系，也与一般的买卖关系不同，它含有身份关系的考虑在内。即仅仅是基于这种特殊的身份关系，出租人才会给出较优惠的出卖条件。没有这些特殊的身份，出租人就不会给出这样的出卖条件，也就不存在承租人同等条件下的优先购买问题。就房屋的部分与整体而言，法律本身就是规定承租人对其承租的部分房屋有优先购买权，而对其他部分则没有优先购买权，故承租人的权利不能超出合同的范围。因此，如果将租赁部分单独出卖给承租人，对整体房屋其他部分出卖不产生实质性影响的，承租人对此部分可以行使优先购买权；反之，则不能行使优先购买权。否则，就是对出租人实体权利构成损害。

　　19、房屋在租赁期间被拍卖，承租人是否可就该拍卖房屋行使优先购买权?

 　　拍卖是买卖的一种特殊形式，但其性质是买卖，不能剥夺承租人优先购买的权利，出租人或者拍卖行依然有义务通知承租人拍卖事宜。具体操作可以参照最高法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，其中第十六条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人”。

　　20、对于承租人以行使优先购买权为由，诉讼请求确认出租人与第三人的房屋买卖合同无效，但未提出行使优先购买权的，如何处理?

 　　一种观点认为，承租人优先购买权一般包含两个诉讼请求：一为请求出租人与第三人买卖合同关系无效，二是请求与出租人建立“同等条件下”的买卖合同关系。这两个诉讼请求是承租人优先购买权的具体化。为避免讼累，切实维护承租人的优先购买权，法院在保护承租人优先购买权的判决中，可以在判决出租人与第三人买卖合同关系无效的同时，直接判决承租人与出租人买卖关系成立，出租人应依法交付房屋，承租人应(在同等条件、期限内)支付购房款。如不判明，承租人的优先购买权实际上可能无法实现。第二种观点认为，对保护承租人优先购买权的判决中，只要宣告买卖合同无效即可，无需再强行判决承租人与出租人优先购买房屋的关系成立及其他。出租人可再根据房市的情况重新确定房屋的价格，只要出租人出卖房屋，承租人可以再主张其优先购买权。

　　我们认为，承租人在诉讼过程中仅主张确认买卖合同无效，而未要求行使优先购买权，经法院释明后不变更诉讼请求的，对其诉讼请求不予支持。理由是：优先购买权作为法律赋予承租人的一项权利，其目的在于保证承租人可以相对优先地取得租赁物的所有权。为此，法律允许承租人申请宣告恶意订立的买卖合同无效，以实现这个目的。也就是说申请宣告无效等都是手段，而不是目的。而法律规定保护的是承租人实现优先购买的目的。在当事人不主张购买的情况下，就说明他没有实现这个目的的意思。因此，也就没有继续加以保护的必要。故承租人不主张优先购买权，而仅要求确认合同无效的，不应支持。

　　21、出租人将房屋出售于第三人，因承租人行使优先购买权而将该房屋出卖给承租人时，出租人与承租人之间的买卖合同的主要内容如价款、付款方式等如何确定?

　　出租人与第三人签订的买卖合同应当作为出租人与承租人之间买卖合同的内容。

　　通说认为承租人的优先购买权在权利分类上属于形成权，即享有优先购买权的承租人作出以同等条件购买系争房屋的意思表示时，该意思表示到达出租人一方时买卖合同即为成立。一般情况下，承租人主张优先购买权时，出租人已经与第三人签订了房屋买卖合同，而所谓同等条件即应当理解为买卖合同的权利义务。

　　22、如何确定优先购买权的放弃?

　　放弃的形式有两种，明示和默示。明示表现为出租人向承租人作出出卖房屋的意思表示后，或者承租人知道房屋出卖事实的，承租人明确表示不予购买；默示可以表现为出租人向承租人作出出卖房屋的意思表示后，或者承租人知道房屋出卖事实的，承租人在合理期限内没有买受系争房屋的意思表示，或表现为积极为出租人寻找买家，承租人另行寻找租赁房屋等。

　　23、出租人通知承租人有无形式要件要求?

　　合同法规定出租人在房屋出卖前合理的期限内通知承租人，该合理期限以出租人确定的期限而定。在该期限内，承租人行使其优先购买权，超过该期限的，即可推定承租人放弃优先权。

　　出租人的通知形式可以灵活多样，如可通过信函、在租赁房屋处张贴告示等形式均可。但无论以什么形式通知，都应当以送达承租人为必要。单纯以登报公告等形式进行通知，而未针对承租人进行通知的，不发生通知的效果。

　　24、出租人在房屋出售前对承租人未尽通知义务，承租人应在多长期限内行使优先购买权?

　　承租人的优先购买权属于以形成权的行使为前提的权利，故该形成权的行使应以除斥期间制度加以规定，即承租人应自知悉出卖事实时起一定期限内行使先买权。该制度与合同法规定的出租人应当给出“合理期限”一起(一为基于当事人自由意思产生，一为没有当事人意思表示时补充当事人意思)，共同构成承租人行使优先购买权的程序性规定。

　　关于“合理期限”问题，具体标准如何，应由当事人根据实际情况而定，不宜强制划一。而关于承租人行使权利的除斥期间，不少人认为法律没有规定。我们认为最高人民法院((关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见)第118条的规定，实际上就可以理解为对此问题作出的规定。该条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”从该条文的表述本身来看，其目的无非是在出租人未及时通知承租人的情况下，给予承租人以行使权利的期间。因为，在出租人通知承租人购买时，实际上是要在承租人和其他人提出相同条件时，优先将租赁物出卖于承租人。那么，出租人的主要义务就是将出卖的意思通知承租人。而承租人在收到通知后必须在合理期限内行使其权利。而设定优先购买权行使期限的目的，则在于督促承租人尽早行使权利。因此，其目的应该是：出租人出卖租赁物的，应当通知承租人。承租人在接到通知后，应当在合理期限内决定是否购买。该期限最长为3个月。

　　因此，我们倾向于认为，承租人行使优先购买权的期间，应该为出租人知道或者应当知道出租人出卖房屋之日起的3个月。

　　25、出租人虽然没有通知承租人行使优先购买权，但房屋已几经转手出售，现房屋承租人主张优先购买的，应如何处理?

 　　首先，应当判断承租人是否超过期限行使权利；其次，对于租赁的房屋已经出售并几经转手，只要后几个环节的房屋买受人中有一个是善意购买的，承租人就不能再主张优先购买。当然，承租人不能行使优先购买权的，可以要求出租人承担相应责任。

　　26、租赁合同未经登记对承租人优先购买权的影响

　　我国法律规定，房屋租赁应实行登记备案制度。但房屋租赁的登记备案与否不影响租赁合同的效力，故审判实践中当事人为逃避税收等，租赁合同未经登记备案的情况较多。

　　一种观点认为，未经登记备案的租赁合同，承租人的优先购买权不能对抗善意第三人。因为租赁合同未经登记公示，第三人因此可能不知道所购房屋上存在租赁关系，而与出租人建立买卖关系，该第三人是善意第三人。在此情况下，承租人的优先购买权不能对抗善意第三人。另一种观点认为，只有在动产取得问题上存在善意取得制度，不动产取得不存在善意取得问题，承租人优先购买权是法定的权利，可以对抗任何第三人。

　　我们倾向第一种观点。这样处理有利于保护第三人的交易安全，在当前房价上涨形势下，也可防止部分出卖人为反悔卖房，恶意与他人串通假造租赁合同关系，达到悔约的目的。承租人的优先购买权因此不能实现的，可以请求出租人进行赔偿。

　　27、承租人优先购买权的案由问题

　　实践中，有的案由为租赁合同优先购买权纠纷，有的案由为买卖合同纠纷。主张案由为租赁合同优先购买权纠纷者认为，优先购买权纠纷源于租赁合同关系，无租赁关系，就无优先购买权，故应以租赁合同优先购买权纠纷为案由。主张案由为买卖合同纠纷者认为，优先购买权纠纷的诉讼请求主要是两个：一为请求出租人与第三人买卖合同关系无效，二是请求与出租人建立“同等条件下”的买卖合同关系，故以买卖合同纠纷为宜。

  　　我们倾向于第一种意见。因为优先购买权本身也包含了买卖的内容，而单纯的买卖合同纠纷不能体现优先购买纠纷的特点。

　　28、承租人优先购买权案件当事人的诉讼地位问题

　　审判实践中，承租人作为原告起诉，有的仅将出租人列为被告，有的将出租人和买受人列为共同被告，有的将出租人列为被告、买受人列为无独立请求权的第三人。我们认为应当将承租人与买受人列为共同被告。

　　五、租赁物的出卖

 　　29、租赁期间对外出卖房屋的，如何确定出租主体的变更时间?

　　租赁期间发生所有权变动导致产生新的租赁合同的，新的法律关系的产生以该房屋所有权变更登记的时间为准。买卖房屋双方对此另有约定的按约定。

　　《合同法》第二百二十九条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，这就是“买卖不破租赁”的规定，事实上，还包括赠与、互易等形式的所有权变更情况。审判实践中，新旧法律关系交替的时间点掌握很重要。由于房屋买卖而产生的新的租赁关系，该时间点就掌握在所有权发生变动的时间，也就是房屋权利变更登记的时间。

　　30、“买卖不破租赁”的适用是否要求租赁合同登记?

　　未经登记的租赁合同，当房屋所有权发生变化时，承租人不能以“买卖不破租赁为由”向新的房屋权利人要求租赁合同继续履行。但是，承租人有证据证明新的房屋权利人知道或者应当知道租赁事实的除外。

　　在保护承租人权利的同时，也应当考虑保护房屋买受人的权利，两者的权利在法律上是平等的。德国由于二战后居住房屋紧张，为保护居住人的利益而创设了“买卖不破租赁”的法律规定，以后一些国家也将“买卖不破租赁”作为自己的法律，我国就是如此。应该说，租赁合同由于其准物权的特性，“买卖不破租赁”有其一定的法理基础。随着经济的发展，当初的立法理由已经日渐弱化，特别是大量商业租赁的存在与当初保护居民居住权的立法意图不相一致。在保护承租人利益的同时，如何保护买受人的利益成为值得思考的问题。我们认为，《上海市房屋租赁条例》第十五条第二款关于“房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人”的规定，使我们得以将两者利益予以平衡。当租赁合同未予登记，或者买受人不知道系争房屋租赁事实的，相应的法律后果不能由买受人承担。承租人也不能以“买卖不破租赁”为由，对抗买受人对房屋处分的权利，不能要求房屋租赁合同继续履行。

　　同时，出卖人未向买受人告知租赁事实，导致承租人不能主张“买卖不破租赁”而合同不能继续履行的，应当认定出租人违约。承租人可以向出租人主张相应的违约责任。（为了简化需要，将斜体字部分删除)

　　六、租赁与抵押　　31、租赁的房屋能否进行抵押?如何实现抵押物的优先受偿权?

　　出租人可以将出租的房屋进行抵押，租赁不影响抵押权人实现其优先受偿权。同时，抵押权的实现亦不影响租赁合同的继续履行，也就是说，租赁合同的效力及于买受人。　　租赁关系直接针对的是房屋使用、收益的权利，而抵押权针对的是房屋的交换价值，二者并无本质冲突，出租人可以对房屋行使充分的处分权。抵押权人对已出租的房屋同意抵押的，该风险由其自行承担，抵押权人不能以该权利对抗承租权。抵押权实现后，也不影响租赁合同的履行。为此，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。（《物权法》对已出租财产能否抵押的问题已经明确，斜体字部分删除。）

　　32、抵押的房屋能否进行租赁?租赁合同是否有效?

　　抵押权与出租权是房屋所有权人的权利，房屋所有权人将已抵押房屋出租的，租赁合同有效，但租赁权不能对抗抵押权。

　　《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人对该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”可见，后成立的承租权对先设立的抵押权无对抗力，抵押权人实现权利时可以不考虑租赁事实的存在，租赁关系对于受让人无约束力。　　同时应当注意，出租人与承租人之间的租赁合同有效，由于抵押权人行使抵押权致使承租人不能行使承租权的，承租人可以据此主张违约请求权。双方当事人有约定的除外。（《物权法》对已出租财产能否抵押的问题已经明确，斜体字部分删除。）

　　七、合同的解除

 　　33、如何确定合同解除的时间?

　　一般情况下，可以分以下三种情况：1、诉讼之前，双方当事人协商解除租赁合同的，协商确定之日为合同解除之日；2、一方当事人行使合同解除权，对方有异议提起诉讼，经法院审理后认为行使合同解除权并无不当的，解除合同通知送达之日为合同解除之日；3、一方当事人行使合同解除权，对方有异议提起诉讼，经法院审理认为该当事人无合同解除权

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2012-09-11

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