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2010年9月，我庭与浙江法官进修学院联合举办全省商事审判业务培训班期间，汇集了各地法官提交的相关商事审判疑难问题和典型案例。培训班结束后，经过归纳整理及类型化分析、整理和统合，包括公司诉讼、破产、票据、合同与担保、程序适用等内容，并初拟了答复意见，形成《2011年商事审判若干疑难问题理解（征求意见稿）》，提交2010年全省法院商事审判工作会议讨论。在拟稿过程中，我们得到了杭州中院、绍兴中院、鄞州法院、德清法院、越城法院等法院商事审判庭和全省法院商事审判调研人才库成员的大力支持，部分同志还直接参加了拟稿，在此一并表示感谢。
一、与民间借贷纠纷有关的疑难问题
1. 民间借贷案件中，主债务人构成非吸或者集资诈骗等刑事犯罪，借贷合同的效力如何认定？该债务担保合同的效力如何认定及担保人的责任如何承担，担保时效何时起算？（金华中院、慈溪法院、富阳法院、萧山法院）
应当区分以下两种情况：
如果主债务人构成非法吸收公众存款罪，借贷合同应认定为有效，除非担保合同本身存在瑕疵，担保合同应认定有效，担保人按照合同约定承担相应的担保责任。
理由是：（1）非法吸收公众存款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人”借款行为的总和，从量变到质变，而单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事行为事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。当事人在订立民间借贷合同时，可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的，同时，向不特定多数人举债的行为最终构成犯罪并不必然损害国家利益或社会公共利益。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。从债权人的利益保护角度来看，债权人当初的真实意思明确为借款，并有借条为书面凭证，单个的债务人与债权人发生民间借贷关系合法有效。如果该先发生行为因债务人之后与他人发生其他行为而被认定为非法行为，导致所有的相关民事行为都被认定为无效，使他们失去通过民事诉讼救济途径维护合法利益的手段，那么对每一个与此案相关的善意债权人都是显失公平的。（2）借贷合同有效的情况下，担保合同本身不存在瑕疵，民间借贷中的担保合同也属有效。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。在现实生活中，涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人（或被告人、罪犯）进行民间借贷时，往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。尽管《担保法》同时规定了“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错，各自承担相应的民事责任”，但在司法实践中，债权人很难就担保人存在过错进行举证。因此，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效事实上会使大量担保人免予承担保证责任，债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。
如果主债务人构成非法吸收公众存款罪以外的集资诈骗等罪名，借贷合同应认定为无效，担保合同无效，担保人按照实际情况承担相应责任。
理由是：（1）集资诈骗等罪不同于非法吸收公众存款罪，其单个行为即以非法占有为目的，不存在量变到质变的问题，债务人的行为在刑事上构成犯罪，其行为属于以合法形式掩盖非法目的，根据合同法第五十二条的规定，应认定为无效。（2）担保合同是从合同，主合同无效会导致担保合同无效，《担保法解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。对此应当理解为，担保合同本身不存在无效情由，其无效完全是基于从合同的地位，受无效的主合同的直接影响。但是，在经济生活中，却可能存在着主合同无效的同时，担保合同自身也存在着无效因素，这时虽然表面上两个合同都无效，但也都各有无效原因，也即担保合同的无效并非不是由主合同无效的直接结果。如果出现这种情况，那么就不应当适用《担保法解释》第八条的规定将担保人的责任限定于“三分之一”，也不应当适用《担保法解释》第七条的规定将担保人的责任限定于“二分之一”，而是直接依据《担保法》第五条第二款的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。这时，如果债权人没有过错的，担保人可能要承担全额民事责任。基于此，关于涉嫌刑民交叉民间借贷担保合同的效力认定，人民法院应当跳出在主合同认定无效后担保人就只能依据《担保法解释》第八条承担“三分之一”限额责任的传统思路，认定主合同无效后，也可在案件事实查明的基础上认定担保合同因自身原因而无效，进而直接依据《担保法》第五条第二款判定担保人的担保责任。
关于担保人的担保时效，诉讼时效从涉嫌犯罪的债务人被报案或者控告之日起中断。刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。
2. 原、被告多次发生借贷关系，均未清偿，其中有几笔借款被公安部门认定涉嫌诈骗而刑事立案侦查，请问其他未被公安部门认定涉嫌诈骗的其余几笔借款，原告诉至法院时，法院是否还需一并移送公安部门？（慈溪法院）
经审查后确定是否需要一并移送。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。人民法院应当慎重审查其余的借款与之前被公安部门立案侦查的案件是否有牵连，情况是否类似，再确定是否一并移送。
3.目前将合同当事人的配偶列为共同被告的案件除民间借贷合同纠纷外，还有金融借款合同、担保追偿纠纷、个人合伙纠纷，是否按夫妻共同债务处理。离婚诉讼期间的个人借贷不认定为夫妻共同债务，而双方协议离婚后办理离婚证前的个人借贷、夫妻分居期间的个人借贷是否也不认定为夫妻共同债务？如果在审判中没有判决配偶承担责任，执行程序中是否可以追加被执行人？（武义法院、建德法院、富阳法院）
（1）民间借贷、金融借款合同、担保追偿、个人合伙纠纷中，以夫妻一方名义对外产生的法律关系，如负债用于家庭日常生活的，应认定为夫妻共同负债；在就负债是否用于家庭日常生活的事实产生争议的情况下，债权人应负有相信对方当事人已尽善意且无过失地将借款用于夫妻共同生活事实的举证责任；债权人不能举证的，该负债应认定为以自己名义对外借款的夫妻一方的个人债务。
（2）双方协议离婚后办理离婚证前的个人借贷、夫妻分居期间的个人借贷，与一般婚姻存续期间产生的个人借贷判断标准一致。不同的是，双方协议离婚后办理离婚证前以及分居期间，夫妻双方共同生活需要之基础欠缺，故该事实可以由夫妻一方作为非共同债务的抗辩理由，出借人证明夫妻共同债务的举证责任更加严格，证据难度更大。对于一方用于履行抚养义务、赡养义务的借款，即便是在上述期间，也应认定为夫妻共同债务。
（3）如果审判程序中没有判决配偶承担责任，如果对夫妻共同债务没有争议的，可以在执行程序中追加配偶为被执行人。
4.民间借贷案件中，出借人主张夫妻共同债务的，证明表见代理的举证责任由借款人承担还是由出借人承担？（滨江法院）
出借人主张夫妻共同债务的，证明表见代理的举证责任应由出借人承担。参照省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》规定，表见代理的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第十三条的规定，出借人不仅需要证明有权代理的客观表象形式要素，而且还要证明自己善意且无过失。如果通过综合判断能够认定属于或者不属于日常生活需要，就不必通过适用证明责任分配规则作出裁判。要把握好利益平衡。夫妻安宁生活的事实外观，如以一方名义对外负债并无其他反常情节的，通常情况下应该认为属于因日常生活的夫妻共同负债。
5.一起民间借贷案件中，法院第一次委托A司法鉴定所鉴定结论为非同一人书写，鉴定以后原告撤诉，并以律师事务所名义重新委托B司法鉴定所鉴定结论为同一人书写，两次鉴定结果不一样，取样检材也不同。根据证据优势原则，法院委托的鉴定结论要优于当事人自行委托的鉴定结论，是否不需要重新鉴定，如需要重新鉴定，是需要委托第三家鉴定机构鉴定还是委托原法院委托的机构重新鉴定？（苍南法院）
当事人起诉后又撤诉后，如果起诉状副本未送达给对方，视为没有起诉，当事人提出攻击与防御方法的效果应归于无效，但事实和事实记录并不消灭，仍可在其他诉讼中被作为证据使用。法院委托鉴定既是当事人提交证据的一种方式，也是法院查明案件事实的手段，所形成的鉴定结论属于对事实的记录，在性质上如同庭审笔录、勘验笔录等，自然可以在其他诉讼中被使用。在第二次诉讼中，原告可以将B司法鉴定所的鉴定结论作为证据提交，被告也可以将A司法鉴定所的鉴定结论作为证据提交，在效力上后者大于前者。当然，如果原告认为前一次鉴定中样本检材的提取违法或者存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形的，有权申请重新鉴定，原告应当就存在上述规定情形承担举证责任。
如果确实符合重新鉴定的条件，则要具体考察重新鉴定的理由，如果只是送检的样本有误，则无需委托第三家鉴定机构进行鉴定，如果是A鉴定机构在鉴定过程中存在违法违规的问题，则宜委托第三家鉴定机构再行鉴定。如果存在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条规定情形的，则应按规定委托上级法院的司法鉴定机构重新鉴定。
6.借条中多人署名，是共同借款人还是借款人、担保人或见证人？公司法定代表人签名出具借条，借款人应为公司还是法定代表人个人？在借款案件中，借条中借款人一栏既有自然人签章又有法人的单位印章，且借款本金系交付给自然人，此时若自然人并非签章法人的法定代表人，如何认定借款义务人？在借款合同中，《借条》上作为“经办人”签名的当事人，支付债权人借款本息后，是否有权向债务人追偿？（景宁法院、慈溪法院、象山法院）
（1）根据举证责任的一般分配规则，由于债权人就债权发生负有举证责任，应当就事实真伪不明承担不利的法律后果，但是，就民间借贷的交易习惯来看，签名性质不清时适用举证责任分配的一般规则有失公平正义。这主要是因为，从防范风险或避免事实不清的角度来看，签名人显然处于最有利的地位，其行为成本也最低，由其负举证责任比较符合生活经验，体现了对当事人举证能力和风险控制能力的考量。这种问题大多发生在民间借贷纠纷中，由于民间借贷合同系实践合同，签名人不能证明其为“见证人”时，在推定签名系借贷或保证签名后，债权人还应就提供借款的事实负举证责任，这对签名人而言还有相应的抗辩空间，并不会导致利益严重失衡。
因此，除有足够证据证实外（包括一般生活经验、交易习惯等），如债权人起诉时主张签名人是借款人，可推定签名人是借款人；如债权人起诉时主张签名人是保证人，因保证人责任并不重于借款人，故可推定签名人为保证人；签名人认为只是见证人的，应提供证据加以证明。根据禁反言原则，债权人在诉讼中变更主张的，不影响推定结论。
（2）法定代表人出具借条，既可能是公司规避金融管理法规之手段，也可能确为法定代表人个人借款，所以必须综合整个案情来确定借款人主体，全面考量借款时公司和法定代表人的财务状况、出借人与法定代表人的关系、当事人间的交易习惯、借款的名义、款项交付的方式、款项的去向与用途等因素。如案件事实真伪不明时，在举证责任分配方面宜作如下处理：
1.出借人主张为法定代表人个人债务，而法定代表人主张为公司债务的，由于法定代表人的行为并不必然都是职务行为，故应由法定代表人承担举证责任。
2.出借人主张为公司债务，公司主张为法定代表人个人债务的，因出借对象为债权成立的重要内容，故应由出借人承担举证责任。
证明内容方面，以下事项可作考虑：在第一种情形，若法定代表人能证明款项交于公司财务或者用于公司有关开支的，应认定为公司债务。在第二种情形，若出借人能证明其与公司之间存在着交易习惯，即之前的借款都是由法定代表人出具借条，最后由公司归还的，表明公司在以此种模式规避金融监管，出于保护债权人考虑，似可按表见代理规则推定为公司借款。
（3）此种情形，应综合整个案情来确定还款义务人，全面考量出借人与该自然人的关系、该自然人与法人的关系、法人与出借人之前的借款是否有相同的操作模式、借款的名义、款项交付的情境、款项的去向与用途等因素。如案件事实真伪不明时，在举证责任分配方面宜作如下处理：
1.若原告主张法人为还款义务人的，因签章即表明自然人具有授权的表象，故应由法人就其不应该承担还款义务承担举证责任。
2.若原告主张由法人、自然人共同承担还款责任的，由于借条上的签名人原则上可推定为借款人，故应由法人或自然人对其非实际借款人承担举证责任。
（4）经办人不是借款主体，并无法律上的还款义务，其替债务人还款的行为为管理他人事务之行为，可成立无因管理。经办人在支付本息之后，可以依据无因管理关系向债务人请求返还。需要指出的是，经办人和债务人之间基于无因管理产生了法定债权债务关系，此为不当得利法上所指的法律上的原因，所以经办人不能依据不当得利向债务人请求返还已支付之本息。
当然，如有证据证明经办人返还借款是出于保证、债务加入或赠与之意思等其他情形的，应依各个之法律关系进行处理。
7.因民间借贷引起的债权转让纠纷案件，经常发生债务人援引对原债权人的抗辩，在此情形下，原债权人应否作为第三人参加诉讼？（慈溪法院）
如果追加原债权人，其地位应为无独立请求权第三人。考察无独立请求权第三人制度之设立目，在于将和本诉法律关系有牵连的第三人与本诉当事人的权利义务在本诉中一次性加以确定,从而实现诉讼经济，节约司法资源。如果只是为了查明债务人的抗辩是否成立而将原债权人追加为无独立请求权第三人参加诉讼，并不符合无独立请求权第三人的制度目的。况且，即便追加之后，如果原债权人拒不到庭，则查明案件事实的目的仍不能达到。
所以，在债权转让纠纷案件中，追加原债权人为无独立请求权第三人不能成为一般原则。债务人援引对债权人的抗辩的，应对该抗辩的成立承担举证责任，其不能证明的，应承担不利的后果。当然，涉及到具体案件，出于办案技巧考虑，为更好地查明案件事实，法官基于自己的判断，在操作上可有一定的灵活性。
8.在合同纠纷案件中，个人独资企业因对外负债被诉，被告为个人独资企业，其负责人死亡，主体应如何列明？个人独资企业的投资人变更后，原投资人是否对其作为投资人期间企业所负的债务承担连带责任？（象山法院、江东法院）
（1）就诉讼法看，个人独资企业属于民事诉讼法上的“其他组织”，具有诉讼主体地位。虽然《民法通则》只规定了自然人和法人二元民事主体，传统观点也认为个人独资企业无独立的民事主体资格，但根据《个人独资企业法》第十四条第三款的规定，个人独资企业可以承担民事责任；另外，就个人独资企业法第三十一条的规定看，投资人所承担的无限责任不过是一种最终责任机制，其价值更多地体现在清算程序中，在正常的商事活动中并不是每一宗商业行为均要跳过个人独自企业而直接要求投资人承担责任。所以，如果债权人仅起诉个人独资企业的，法院可以只列个人独资企业为被告，投资人无限责任的承担可在履行或执行阶段实现。
根据上述分析，在债权人只将个人投资企业作为被告，而投资人已经死亡的情形下，法院也可以只列个人投资企业为被告。
（2）此种情形属于概括的债务承担中的营业承担，原投资人应与新投资人对投资人变更前的企业债务负连带清偿责任。至于原投资人与新投资人之间就企业债务承担作出的约定，属于其内部约定，不得对抗债权人。在清偿时，应以企业财产先行清偿，不足清偿时，建议参照《合伙企业法》第四十四条第二款、第五十三条的规定，原投资人基于先前的投资人身份对转让企业前的债务继续承担补充责任，新投资人亦因受让企业而对受让前发生的债务承担补充责任，两者之间连带担责，以此充分保障债权人的利益和交易安全，防止债务人规避法律，逃避债务。但若债权人对个人独资企业转让协议的内容作出同意表示的，则受该协议拘束。
9.在民间借贷案件中，当事人起诉后撤诉的，是否具有诉讼时效中断的效力？是否需要区别已经送达和未送达两种情况？（云和法院）
观点：关于撤诉是否具有诉讼时效中断的法律效力，《民法通则》及其司法解释均没有规定。判断依据主要取决于对撤诉性质的正确认识。关于撤诉，我国《民事诉讼法》及其司法解释规定了三种情形，即《民事诉讼法》第一百三十一条规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。第一百二十九条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。《民事诉讼法意见》第一百四十三条规定，原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。在起诉后原告方主动撤诉的情形下，是否具有中断诉讼时效的效力，应取决于法院是否将起诉状副本送达义务人或者告知义务人起诉的事实，或者权利人告知义务人起诉事实等事实，如已送达或者已告知，则诉讼时效中断；如未告知或为送达，诉讼时效不中断。当然，值得进一步探讨的问题是，原告起诉后，起诉状副本未送达义务人之前，原告撤回起诉的，诉讼时效是否中断。
10.只有汇款凭证，没有借条的民间借贷案件如何审理？（江东法院、象山法院、慈溪法院等）
民间借贷纠纷案件通常以当事人双方签订的借款合同、出具借条等方式认定双方之间达成借贷合意，由此成立借贷合同。对于当事人通过出具欠条、发送手机短信、电子邮件、口头约定等方式主张成立借贷关系的，若其能够证明双方之间确已达成借贷合意的，亦可认定借贷合同成立，该借贷合同自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。
因此，在缺乏借款合同和借条的民间借贷纠纷案件中，若债权人仅以汇款凭证主张双方之间成立借贷关系的，因汇款凭证仅能证明其向对方当事人实际交付了款项而无法证明该款项的交付缘由和目的，在对方当事人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的情形下，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理，债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。判决驳回诉讼请求后，债权人可按其他法律关系另行起诉。
11.已支付的高利息如何处理？利息不超四倍是否包括利息、违约金、代理费等？在债务人每次还款足以扣除约定利息的情况下，对约定的高利法院是否可以先扣除？未约定借款期限民间借贷，借款利率的审查应该参照什么利率？（建德法院、宁海法院、景宁法院）
根据省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定。约定的利率超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的，超过部分的利息，法院一般不予保护。但借款人自愿给付出借人四倍利率以上利息，且不损害国家、社会共同利益或者他人合法权益的，法院可不予干预。对于已经实际支付的四倍利率以上利息，视作借款人自愿给付，除损害国家、社会共同利益或者他人合法权益的，对于超过部分的利息，一般不予返还。
根据省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，对于借贷双方对逾期还款的责任既约定了逾期利率又约定了违约金的，出借人可同时主张逾期利息和违约金，折算后的实际利率不得超出四倍利率。由此，利率不超过同期同档次贷款基准利率的四倍实际上是针对借款期内的利率、期满后的逾期利息与违约金相加折算后的利率而言的。至于代理费，作为债权人为实现债权而实际支出的费用，在有诉讼代理费发票等相关支付凭证的情形下，应当予以支持。
此问题涉及本金和利息的清偿顺序，按照最高院《关于<合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照实现债权的有关费用—利息—主债务的顺序抵充。现当事人之间约定为高利，按照抵充顺序应先扣除利息再抵充本金，但是，我们认为该给付的利息不应理解为省高院《关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》第二十条的“自愿给付”情形，结合该意见第二十六条分析，法院不予支持高利返还的情形主要是债务人自愿给付和债务履行完毕两种情形。对于尚未清偿完毕的债务，若先扣除高利再抵充本金，不但不符合上述两种情形，也与遏制高利贷的立法目的相悖。从另一方面来说，若该借款有担保人，因高利的扣除，导致剩余未清偿本金数额的增加，也相应加重了担保人的连带责任，实际损害了他人利益。因此，建议法院以四倍利率调整应扣除的利息数额。
未约定借款期限民间借贷，借款利率的审查应该：有约定的从约定，无约定的参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率分段计算。
12.民间借贷案件中，经双方合意由货款或之前欠款利息转化为借款，并由债务人出具借条确认，债权人据此以民间借贷纠纷起诉的，债务人则以原告没有实际交付借款，否认借贷关系成立的，其抗辩理由是否成立？是否需按省高院关于民间借贷纠纷的指导意见第二条的规定，按基础关系审理。实践中，如何把握是否需按基础关系审理？（慈溪法院）
注重审查债权人的付款凭证，对于其主张现金交付的，要求其说明现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过等，结合省高院《关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》第2条的规定处理。
13.如何理解适用“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理”（浙江省高级人民法院印发《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》（浙高法发〔2010〕4号）第三条规定）。（金东法院）
理解是应着重从出借资金来源、出借期限、出借资金目的和用途等方面进行把握。对于出借款项确来源于企业自有资金的且出借该款项不会影响出借企业的正常生产经营，借款期限较短（建议控制在一年内，超出一年的较难认定为“临时”，但仍需考虑案件具体情形，不排除有企业生产周期较长导致获利还款期较长的情形），资金主要用于对方企业克服资金短缺的障碍用于恢复或扩大生产经营活动的，可认定为借款合同有效，以此顺应为中小企业发展提供司法保障的工作思路。
14.民间打会（打围、合会）的性质及效力认定。（嵊泗法院）
民间打会可以将闲散的资金集中起来，具有共同储蓄和互相拆借的特点，但现正逐步从熟人社会的经济互助行为发展为一种以追求高额利润回报为目的的投融资方式。我们认为，对于打会这种民间融资方式，很难用民法或者合同法来处理，实际上游离在现行法律框架之外。在尚未解决中小企业融资困难以及私人投资渠道狭窄的体制性歧视之前，民间打会自然有它的生存发展空间，在客观上对江浙地区的中小民营企业发展起到了较大的推动作用，因此不宜一刀切，应灵活处理。对因打会发生的民间借贷纠纷以及涉及高利贷、非法吸收公众存款、集资诈骗等情形，可个案依法具体认定。
15.抵押典当纠纷案件中，以房产作为当物进行抵押，房产未办理抵押登记，应如何处理？综合服务费、当金利息如何计算？（永嘉法院）
根据浙江省高级人民法院《关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》第十条规定，典当行未接管动产质押当物或未办理房地产抵押登记手续，与当户确立典当关系并发放当金的，认定为典当关系有效，质押或抵押不设立。
对于综合服务费、当金利息的计算根据《指导意见》第五条：典当行与当户对典当综合费率有约定的，依法从其约定。当户有合理依据主张当期内典当行收取的利息、综合费用过高的，人民法院结合审理民间借贷纠纷案件中的利率保护标准、典当行经营成本等因素，合理确定应予保护的利息、综合费用数额。
16.典当行与当户约定绝当后，当户是否应支付绝当后的费用，如典当行向法院要求当户以典当期内的费率(月综合费率+月利率)收取标准给付绝当后的费用，是否合理？（东阳法院）
根据浙江省高级人民法院《关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》第六条、第七条规定，绝当后，当户丧失回赎当物的权利，典当行有权按照相关法律规范处分绝当物品。典当行与当户约定绝当后当户应支付违约金、逾期利息、典当综合费用的，典当行可以选择主张，也可以同时主张。但对于折算后的实际利率过高的，当户可以请求依法调整。调整标准参照《指导意见》第五条规定，当户有合理依据主张当期内典当行收取的利息、综合费用过高的，人民法院结合审理民间借贷纠纷案件中的利率保护标准、典当行经营成本等因素，合理确定应予保护的利息、综合费用数额。
17.根据《典当管理办法》规定典当行与当户之间存在三种情形：1、出当和赎当；2、续当；3、绝当，但未规定当金本金能否提前归还的情形。如当户支付的款项在扣除利息和综合费用后，多余的款项是否可作为用于归还当金本金？（东阳法院）
若典当合同中没有约定禁止提前还贷，则当户支付的款项在扣除利息和综合费用后，多余的款项可以作为用于归还当金本金，并扣减相应的费用。
二、与合同纠纷有关的疑难问题
18.同一笔债务，既有保证人提供的保证担保，又有第三人提供的抵押（或质押）担保，第三人(即抵押人或质押人)承担债务后，能否向保证人追偿？在同时存在物保（抵押权）与人保的情况下，人保先行承担担保责任后，能否完全取代主债权人的地位，享有登记在主债权人名下的抵押权？（江东法院、台州中院）
（1）关于第三人(即抵押人或质押人)承担债务后，能否向保证人追偿问题，根据《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定，首先应取决于当事人之间的约定。但对于当事人之间没有约定的，人保与第三人物保相互之间是否享有追偿权，《物权法》对此没有作出明确规定。审判实践中存在二种意见：一种意见认为，人保与第三人物保之间可以相互追偿。理由是：虽然我国《物权法》对人的担保与第三人物的担保并存时的人的担保与物的担保之间是否可以相互追偿问题未作明文规定，但法律赋予了债权人保证与物的担保并存时的自由选择权，这就为确定担保人之间的追偿权奠定了基础。在此基础上，无论是保证人还是物上保证人清偿债务，都会使其他担保人免除担保责任，其他担保人就会从清偿行为中受益，各担保人相互之间的追偿权因符合公平理念而具有可行性。并且根据《担保法》第12条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任……。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”和《担保法》司法解释第19条第1款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定连带共同保证”、第20条第2款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”、第38条第1款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿应当分担的份额”、第75条第2、3款“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额”等规定精神，保证人之间、抵押人之间及人保与第三人物保之间均可以相互追偿。如对于保证份额有约定的，从约定；如无约定或约定不明的，则平均分担。因此，第三人(即抵押人或质押人)承担债务后，可以向保证人追偿；保证人承担保证责任后，也可以向抵押人追偿。但对于在向其他保证人追偿之前是否必须向债务人先行追偿，又存在争议。不过根据《担保法司法解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”之规定，保证人承担责任后，应该先向债务人追偿；对不能追偿部分才可以向其他保证人追偿。另外，对于各保证人之间不论其提供的人保或物权的时间顺序，承担保证责任后的保证人均可以向其他任何保证人追偿；或者对于该保证人之前已经存在的保证人才可以追偿，之后才出现的其他保证人不可以追偿，也存在争议。
另一种意见认为：物保与人保的担保人之间不得互相求偿。理由是：除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质上是法律强行在各担保人之间设定相互担保……既违背担保人的初衷，也不合法理……从程序上讲费时费力、不经济。
倾向性意见认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，提供担保的第三人承担担保责任后，对追偿权有约定的按照约定行使；没有约定或约定不明的，有权向债务人追偿；在向债务人追偿不能时，有权向在其承担保证责任后已经存在的其他保证人进行追偿。
（2）关于人保先行承担担保责任后，能否完全取代主债权人的地位，享有登记在主债权人名下的抵押权问题：物权的取得基于法定或意定，之于抵押权，一般情况下登记是其生效要件（特殊情况下是对抗要件），既然抵押权登记在主债权人的名下，主债权人就是抵押权人，一旦保护人承担保证责任后，主债务即消灭，抵押权随即消灭。此时，保证人所享有的基于担保法规定的追偿权，虽可向第三人的物保进行追偿，但并不意味着保证人完全取代主债权人的地位享有抵押权。因为抵押权需经登记取得，此时抵押权仍在主债权人名下，如果保证人可以享有抵押权，难以完成物权的公示公信，直接对抗其他债权人而享有优先受偿权，对其它债权人不公。故不能直接取代主债权行使就抵押物优先受偿权的地位。
19.伪造共有人签名的共有物抵押合同效力的认定（西湖法院）
根据《担保法司法解释》第五十四条的规定，共有财产进行抵押时，其抵押权效力的认定可按下列原则进行：一是当共有财产在设定抵押时，经全部共有人同意，若无其他导致无效的因素，应认定抵押权有效。二是按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押权有效。三是共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押权无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押权有效。
本问题中如果共有物属于按份共有，则伪造的共有人签名的部分财产抵押无效，其余份额抵押有效；如果共有物属于共同共有，则抵押无效。但其他共有人知道或者应当知道抵押人伪造其签名而未提出异议的，抵押有效。如果抵押人伪造其他共有人的签名，但抵押权人有理由相信抵押人有权代表其他共有人签名，且抵押权人无过错的，则构成表见代理，抵押有效。
20. 抵押权是否可以适用善意取得？善意该如何把握？（桐乡法院）
物在民法中可分为动产和不动产，它们的公示方法是不同的，动产为占有，不动产是登记，动产与不动产变动都是因为具有了公信力的存在，才产生了善意取得。善意取得制度是物权法上的一项重要制度。该制度指动产的占有人无权处分其占有的财产,但他将该动产转让给了第三人,受让人取得该动产时是出于善意的,在此情况下,受让人就将依法即时取得该动产的所有权或者其他物权。善意取得制度的本质乃法律保护向财产流通的动的安全的倾斜,是一种以牺牲财产所有权的静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的制度。但对于不动产转让是否适用善意取得，动产转让是否必须以转移占有为前提条件等存在争议。我国《担保法司法解释》中规定了质权和留置权的善意取得制度，但未对抵押权是否适用善意取得予以规定。我国《物权法》对物权是否适用善意取得制度作出了明确的规定。根据《物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条文明确规定了物权的善意取得制度，既包括不动产和动产，也包括其他物权。结合《担保法司法解释》对质权和留置权适用善意取得制度的规定，抵押权与质权、留置权同属于担保物权，因此，抵押权应同样适用善意取得制度。不动产抵押以登记为公示方法。物权公示的公信力乃是不动产抵押权善意取得制度的理论基础。
但抵押权与质权、留置权的主要区别是动产不转移占有，还包括不动产抵押。因此，在认定抵押权适用善意取得时，应严格把握抵押权适用善意取得的条件：
（一）不动产登记簿存在权属登记错误，或抵押人虽对抵押动产无处分权但占有该动产；
（二）无权处分人设立抵押权的行为。这是指行为人（登记名义人）在没有处分权的情况下在他人的不动产或动产上设立抵押权的行为。
（三）债权人在抵押权设立时系出于善意。善意的判断时间应为抵押权设立之时。
（四）已进行抵押权设立登记。因不动产抵押以登记为公示方法，如果抵押权未经登记，真正权利人仍能追及物之所在，否定抵押权设立的效力，而不能适用善意取得制度。
21、当事人约定的提出质量异议期限，能否对抗产品保质期（慈溪法院）。
意见一：质量异议期限与产品保质期是两个不同的概念。所谓质量异议期限是指买受人认为出卖人交付的标的物存在质量瑕疵时, 必须在该期限内向出卖人提出异议, 否则视为标的物质量符合合同约定。所谓产品保质期是产品在正常使用条件下的质量保证期限。质量异议期针对的是产品交付时的质量状况是否符合约定。产品保质期针对的是产品在正常使用条件下能否维持一定的质量标准。如果买卖合同的标的物在交付时符合合同约定，或者因为买受人未在质量异议期限提出质量异议而视为符合合同约定，则出卖人无需对质量瑕疵承担违约责任，但是，如果该标的物不能在产品保质期内维持一定的质量标准，出卖人仍需根据其承诺向买受人履行修理等义务。
意见二：保质期本质上也属于质量异议期。《合同法》第一百五十八条规定的期间“约定检验期”、“合理期间”、“两年”、“质量保证期”都是质量异议期，都在于限制出卖人通知瑕疵的法律行为。对于约定的检验期和约定的保质期，应当优先适用。
22、买卖合同货款纠纷案件中，原告提供由被告签字经手的送货单、对账单等证据，被告（个人）辩称其签字系职务行为，并提供其系某公司的办事处负责人等证据，应当如何认定合同主体。（慈溪法院）
如果原告无法提供书面合同等证据证明合同主体，则需审查被告（个人）在送货单、对账单上签字时是否表明了其代表人或代理人身份。如果送货单上已经表明了收货人系单位，且在被告提供证据证明其系单位办事处负责人的情况下，应当认定被告（个人）的签字系职务行为。如果送货单上未表明收货人系单位，即使被告（个人）举证证明其签收货物属于履行职务的行为，被告（个人）的签收行为也属于间接代理，在被告（个人）向原告披露被代理人的情况下，原告享有选择权，可以向被代理人即单位主张，也可以向被告（个人）主张。
23、买卖合同的双方约定付款期限为“由建设方向买方付款后确定”，卖方起诉要求买方付款，买方抗辩称建设方未付款，合同约定的付款条件未具备而不付款。此时举证责任应如何分配，设定的付款条件是否有效？（西湖法院）
意见一：付款期限“由建设方向买方付款后确定”，是指付款期限需在建设方向买方付款后再行确定，并未明确付款期限，应属双方约定不明，卖方不能以此抗辩付款条件未具备而不付款。
意见二：付款期限“由建设方向买方付款后确定”，是指付款期限需在建设方向买方付款后再行确定，虽然并未明确付款的具体期限，但根据双方的本意，付款期限必定在“建设方向买方付款”之后，因此，在建设方未向买方付款前，买方当然有权拒绝向卖方付款。至于举证责任，根据否认者不承担举证责任的原则，如买方抗辩称建设方未付款，当然无需举证，应由卖方承担举证责任。
意见三：双方约定付款期限为“由建设方向买方付款后确定”，双方的真实意思是对卖方的付款请求权附期限，而不是附条件，因为其是双方对付款期限的约定，而不是对能否付款、是否付款进行约定。期限是将来一定会到来的，也即卖方在期限届至时必须付款。但如果建设方一直不向买方付款或建设方因破产等原因致付款不能，则付款期限将一直无法确定，卖方将一直不能向买方主张权利，这显然不符合双方的本意。因此，应将双方的约定理解为在建设方实际向买方付款或者建设方应当向买方付款期限届满后，卖方即可要求买方付款。对于建议方付款或建设方与买方约定付款期限的事实，应由卖方承担举证责任。
24、买卖合同中的货款纠纷，买卖双方经结算后由买方出具了欠条，并约定了还款时间。同时在欠条尾部还加了一句“如没有还清，由出卖方提起赔偿经济损失”，现出卖方要求买方支付货款的同时，承担自逾期之日起货款实际支付之日按月利率10‰的损失。该请求是否支持？（常山法院）
对于金钱债务的延期履行，债权人的经济损失主要是利息损失，故买方未按欠条中约定的还款时间支付货款，卖方有权要求买方在支付货款的同时，赔偿自逾期之日起的利息损失。利息一般应当按照银行同期贷款利率计算，买方要求按月利率10‰计算，缺乏相应的依据。
25、增值税发票能否作为债权凭证？要求被告开具增值税发票能否作为诉讼请求？法院能否以判决的形式判令被告开具增值税发票？被告以原告未开具增值税发票作为抗辩而拒绝支付货款或加工费等，如何处理？发现没有真实交易的增值税发票，该如何处理？（海盐法院）
（1）仅凭增值税发票不足以认定货物交付的事实，故增值税发票单独不能作为债权凭证。（2）开具增值税发票是销售方的法定义务，因此，作为一般纳税人的卖方向买方交付增值税发票属于合同附随义务，可以作为诉讼请求。（3）法院可以民事判决的形式判令被告交付增值税发票。（4）如当事人在合同中约定将开具或交付增值税发票作为付款条件的，被告以原告未开具增值税发票作为抗辩而拒绝支付货款或加工费的，可支持其抗辩理由。如合同中未作约定，交付增值税发票作为合同附随义务，不能对抗支付货款或加工费等主义务的履行，当事人可以另行主张或向税务部门反映并要求解决。（5）如果在审理过程中发现虚开增值税发票的情况，法院可以向税务机关提出司法建议；涉嫌经济犯罪的，应当移送公安机关处理。
26.对违反了管理性强制性法律规定的合同的效力如何理解？在合同不因此无效的情况下，合同当事人是否应按约履行？如应按约履行的话，则管理性强制性法律规定的立法目的如何实现？（萧山法院）
合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。在学理上，强制性规范可区分为效力性规范和管理性规范。所谓效力性规范，指法律、行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效的规范，或者虽然法律、行政法规没有明确规定违反该规范将导致合同无效，但违反之后将损害国家利益和社会公共利益的规范。所谓管理性规范（也称作“取缔性规范”），指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范，管理性强制规范并不指向法律行为的效力，亦即违反该类规范并不影响行为的效力。《合同法》司法解释（二）》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。合同既然有效，则应当按约履行。管理性的强制性规定其立法目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对民事行为内容本身。如《商业银行法》第三十九条，即属于管理性的强制性规范，它体现了中国人民银行更有效地强化对商业银行的审慎监管，商业银行所进行的民事活动如违反该条规定，人民银行应按照《商业银行法》的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。
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沈浩丰律师 (执业证号：13304201010969622)——联系电话：13600561262
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