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27.情事变更原则在商事审判中的如何应用与把握（兰溪法院）
最高人民法院关于合同法司法解释（二）第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该条即是对情势变更原则的规定。情事变更原则，是指合同有效成立后，因发生当事人不可预见的事情或者不可规责于双方当事人的原因发生变更，导致合同的基础动摇或者丧失，若继续履行合同将有悖于诚实信用原则或显失公平，则应允许变更或者解除合同之规则。该条系我国合同法上首次确立了情事（势）变更制度。情事变更原则的适用关乎当事人的重大利益，因此对情事变更原则的适用必须慎之又慎，宁可从严，不可失之过宽。确需适用情事变更原则，在程序上由法院辖区内的高级法院审核，必要时报最高人民法院审核，即原则上以高级人民法院审核为主，高级人民法院认为必要时报请最高人民法院审核。具体判断是否构成情事变更，应以是否导致合同基础丧失，是否使目的落空，是否造成对价关系障碍等方面作为判断标准。便于司法审判的操作，可从以下五个方面把握：时间，即情势的变更发生在合同处理后至合同终止前；可预见性，情势变更的发生不可预见；过错，情势变更不可归责于任何一方当事人，各方当事人均无过错；后果，即继续履行明显违背公平与诚信原则；事由，这种情势的变化必须是重大的、决定性的、无法预见的，对原合同的履行产生重大影响，即继续履行没有意义或者造成重大损失。
28.关于可撤销合同中的显失公平如何应用与把握（嵊州法院）
对可撤销行为，《民法通则》第五十九条只规定了“显失公平”，没有任何限制。《合同法》第五十四条规定“在订立合同时显失公平”，该条作了时间限制。《最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见第七十二条规定“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”该条对于显失公平规则的适用条件进行了必要的限制，规定一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。根据意见第七十二条可知立法上标明了其构成须以乘他人穷困、无经验、缺乏判断能力或意志薄弱等为必要条件。所谓利用优势，是指缔约地位是否处于显著优势。如供求关系中的主导地位、格式合同的提供以及特许经营模式等。无经验，则是指欠缺一般的生活经济或交易经验。双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的认定上，可以以合同中约定的合同双方的权利义务是否对等，合同履行后的权利义务是否明显失衡为判断标准。可变更、撤销合同均是以司法外力，对合同关系的击破，在处理合同案件中，首先仍应注意当事人的意思自治，维护稳定的合同关系与交易关系，当事人以显失公平主张变更、撤销合同的，在审判实务中应从严掌握。在这里，法律并不对交易结果的公平性进行抽象的、一般性的评价，而是在存有法律所不允许的恶意行为(乘他人之危难、无经验、缺乏判断能力等)的情形，对于恶意当事人所获得的不正当利益的剥夺。因此，可从两方面进行判断是否构成显失公平：一是一方行为人追求不正当利益的故意；二是交易结果在双方利益上的重大失衡。
29.合同约定违约金明显过高，当事人未提出异议，法院如何判决？（德清法院）
违约金的调整属于实体民事权利范畴，民事权利由权利人自己处分。在审判实践中，部分当事人对违约金是否过高可能自身不能判断，对此，法院可以主动向当事人释明违约金如过高是否要求调整。经法院释明后如当事人未就违约金过高提出异议，法院不应干预。如一审法院未释明，当事人未提出调整要求，或一审法院释明后当事人未提出调整要求，而是到二审提出调整要求，以及到执行阶段时或再审时才提出调整要求，根据合同法司法解释二第二十七条规定当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持，以及根据权利不得滥用的原则，可做如下处理：判决已经生效情形，1.在执行阶段提出的调整要求不予支持；2.仅就违约金提起再审不予支持；3.法院就违约金已经释明不予支持。判决尚未生效情形，1.一审已经释明二审应不予支持；2.一审未释明二审可以释明，但根据不告不理的原则不应算错案。
30.拍卖合同纠纷案件中，拍卖标的存在瑕疵的，而拍卖人未向买受人告知，造成买受人经济损失的，由谁承担赔偿责任？拍卖人和委托人是否是必要共同诉讼当事人？（乐清法院）
根据《拍卖法》第六十一条规定“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”可知拍卖人、委托人承担瑕疵担保责任，但拍卖法中的规定是委托人对拍卖人承担有瑕疵担保责任，拍卖人对竞买人承担瑕疵担保责任。以及根据合同的相对性、连带责任的法定性，拍卖人、委托人在瑕疵担保责任中不是连带责任人。
31.名为赞助合同（赞助电视节目活动），但合同中又有回报方案（第三人履行，主要是宣传），事后回报方案未得到全面履行，引起纠纷，该合同是单务合同还是双务合同？（慈溪法院）
所谓“赞助”,概括起来有四层含义: (1)赠与或资助。如基于亲情、友情、爱情等亲密关系或慈悲怜悯等动机,“以帮助、支持为目的的物质或金钱馈赠”,对应于《合同法》第十一章“赠与合同”规定的行为。(2)公益赞助。如基于履行道德上义务,以救灾、扶贫等为特定对象的社会捐赠,为我国合同法上规定的特殊的赠与行为。(3)公益捐赠。如基于履行社会责任,以设立财团法人或以“发展社会公益事业或资助不特定的社会成员”为目的之设立、移转捐赠,对应于《公益事业捐赠法》第二条规定的公益捐赠行为。(4)商事赞助。如基于商业推广,以支持某一具有商业价值的公益活动、事件或人群为目的,以回报作为出资交换的赞助营销行为。商业赞助不同于赠与合同、捐赠合同，是双务有偿合同，指赞助商与被赞助公益机构、从事公益的组织或个人之间签订的以实施赞助活动和商业推广为内容的协议。赞助合同中以一方获得商业推广权,达到展示产品形象、沟通消费者和创建顾客群,另一方通过授权场地、知识产权等形式获得赞助费用、产品或服务为目的。因此,赞助合同的实现必须以人物、事件或行为为载体,不可避免地出现因违约、侵权产生相应的责任与救济。若被赞助人未实施宣传等回报方案的，应承担违约责任；如在在赞助活动中故意夸大、错误估计各种传媒的配合使赞助人的品牌形象得不到很好的宣传,或者因过失使赞助人的品牌形象受损,或赞助活动不能如期、合法举行给赞助人带来其他损失,则被赞助人应该承担赔偿责任。
本问题指向的赞助应属于商业赞助性质，是双务有偿合同。被赞助人未履行回报方案，应承担违约责任。
32.公司股东（法定代表人）在公司设立登记前以个人名义与他人签订房屋租赁合同，承租房屋用作公司经营场所，租金实际以公司名义支付，请问租赁合同承租方合同主体是签租赁合同的股东个人，还是公司？(萧山法院)
这其实是关于合同相对性原理与发起人在设立公司过程中的行为对于公司的效力问题。根据合同相对性原理，合同由股东（法定代表人）个人签订，所以合同的承租方应为股东（法定代表人）个人。但因该股东（法定代表人）的特殊身份，即设立中公司的发起人，所以涉及发起人在设立公司过程中的行为对于公司的效力问题。发起人设立公司过程中的行为有两种分类。一种分类：以设立中公司的名义从事的行为和以自己的名义从事的行为。另一种分类：与设立公司相关的行为和与设立公司无关的行为。公司设立完成的后果有两个,一是公司成立,另一是公司不成立。结合本问题的情况，应是发起人以自己的名义从事与设立公司相关的行为，该责任由发起人承担还是由公司承担问题。发起人设立行为的责任承担因公司设立的后果不同而有所区别。应该具体情况具体分析：
（1）在公司有效设立时，公司发起人以自己名义所为的行为所引起的责任承担问题，有三种意见：第一种意见认为，无论该行为是否是设立公司所必要的，其产生的法律后果都由该发起人承担。因为与该发起人进行交易的交易相对人即出租方没有责任去考察发起人所为的行为是仅代表自己还是代表公司。只要发起人以自己的名义与交易相对人订立了合同，那么，一旦双方间的合同履行出现问题，则交易相对人可以直接要求该发起人承担法律责任。第二种意见认为，如果发起人虽以自己名义所发生的行为，但是与公司设立有关的行为，则公司成立的情况下,发起人为公司成立与外界所发生的权利义务和责任应由成立后的公司承受。因为公司成立,公司取得完全的法律人格,发起人为设立公司所为行为的后果当然应由成立后的公司承受。但应当注意的是,这里发起人的行为仅限于其为公司的设立行为,除设立行为之外的行为后果只能由发起人自己承担责任。第三种意见认为，应以合同相对人即出租方是否知道或应当知道该发起人以自己名义的行为是否代表设立中公司的行为而定。如果出租方知道或应当知道该发起人的行为是代表设立中的公司，且公司有效设立的，则应以公司作为承租方；如果出租方不知道或无法知道发起人的行为是代表设立中的公司的，则根据合同相对性原理，出租方只能以其认知的发起人即签订合同的股东（法定代表人）为合同相对方。
倾向于第三种意见。
（2）公司设立不能时，世界各国立法对公司设立不能所产生的民事责任均一致规定应由发起人对设立行为承担连带责任。因为设立中的公司，实质是发起人之间的一个合伙体，引起的债务由发起人共同承担。而且，发起人对此民事责任的承担采用的归责原则是无过错责任原则，即对这一责任的承担，不需要有发起人有故意或过失为要件。只要出现公司设立不能的情形即产生此种责任。
三、与公司诉讼疑难问题
33.股东可否代位提起要求另一股东补足注册资金之诉？另，公司注册时各股东均已足额出资，经营过程中有股东抽逃，其他股东是否可代位提起诉讼要求补足注册资金？在审查股东是否出资到位时，应审查到哪种程度，有验资报告即可，还是要具体审查投资资金的来源去向？以专利权以专利技术为出资的发起人未按章程规定办理专利技术过户手续，是否可以认可该发起人具有股东资格？（西湖法院、慈溪法院、南湖法院）
（1）注册资本是公司运营的物质基础，注册资本不到位和抽逃注册资本都是对其他股东的违约行为或对公司的侵权行为。为此，对出资不到位的股东，出资到位的股东可以直接对其提起诉讼，而无需代位诉讼。
（2）股东抽逃出资系对公司构成侵权，公司有权利请求抽逃出资的股东补齐其抽逃的出资。若公司怠于行使诉权，股东可提起股东代表诉讼，而非代位权诉讼（公司与抽逃出资股东之债不符合代位权之债的特征）。我院正在起草的《商事侵权指导意见》中有相关论述，可供参阅。
（3）验资报告只是出资到位的一种证据，如有其它证据证明股东认缴的注册资本未到位或验资报告虚假，则股东和验资机构仍然要承担相应的民事责任。审查出资是否到位，就货币出资而言，其直接证据是股东认缴的出资是否打入公司设立的用以验资的临时账户。就实物或无形资产出资而言，出资有无交付和所有权转移是认定有无虚假出资的标准。
（4）知识产权未过户的出资，属于瑕疵出资，在审判实践中既有公司起诉要求股东补缴注册资本的，也有其他股东起诉要求出资瑕疵股东补缴注册资本的。出资瑕疵股东对公司承担补缴出资的责任。此种责任既有违约责任的性质，又有侵权责任的性质，违约责任表现为对章程约定的违反，侵权责任表现为对公司法人财产权完整性的损害。足额出资股东还可依据其与出资瑕疵股东之间签订的发起人协议等要求瑕疵出资股东承担违约责任。
《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）关于出资行为的效力对出资行为及出资瑕疵的认定作出了尝试性的规定。在审查股东出资是否到位时，要注意的是不应以出资人对于出资财产不享有所有权为由认定其未履行出资义务。对于出资是否到位的具体审查程度属于证据判断的问题，应根据当事人的具体诉辩主张，合理运用举证责任规则认定股东是否存在出资不到位的情形。
《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）明确出资人以专利权等非货币财产出资的，如因法律障碍或事实障碍不能办理权属变更手续或者不能实际交付的，应当认定出资人未按约定履行出资义务。
对于未按公司章程规定履行出资义务是否影响股东资格的取得问题，《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）认为公司章程对于虚假出资和抽逃出资的股东可以解除股东资格的约定不违反《公司法》规定，应认定有效，同时人民法院对于虚假出资或者抽逃出资符合法定情形的股东，有判决除名的权力，在审判实践中可供参考。
另我院2002年《关于公司法适用若干疑难问题的理解》（浙法民二（2002）21号）中有关于瑕疵出资股东资格的相关理解，可参照适用。
34.债权人在公司股东抽逃出资的情况下，在公司财产不足以清偿其债务时，是否可以直接起诉抽逃出资的股东。多个抽逃出资的股东对公司的债务承担连带责任还是赔偿责任？公司减资手续存在瑕眦，债权人是否可以请求否认公司法人人格而直接要求公司股东承担责任？（余杭法院、德清法院、婺城法院）
出资不到位和抽逃出资的股东具有向公司补齐出资的义务，债权人可起诉出资不到的股东，在有关司法解释中已经明确。同理，抽逃出资的股东，债权人亦可对其提起诉讼，在公司财产不足清偿部分，抽逃出资的股东在其抽逃的范围内对债权人承担补充清偿责任，各抽逃出资的股东之间的民事责任仅限于自己抽逃的部分，相互之间不承担连带责任。至于减资手续存在瑕疵，只是就其减资效力受影响而言，与公司法人人格无涉。
35.被列入公司章程及工商股东名册的发起人，未履行出资义务，其他股东以股权转让方式重新登记第三人为股东，并记入股东名册，该发起人能否不要求确认股权转让协议的效力，而直接要求公司确认其股东资格？（慈溪法院）
股东资格取决于公司章程、股东名册的记载以及工商行政管理部门注册登记的确认，但这些都不能作为直接证据证明该股东已履行出资义务，但确是证明其股东资格的直接证据，否认违反出资义务股东的股东资格，也就否定了其与公司之间的法律联系，因此，违反出资义务的股东仍然享有股东资格。
通过股权转让方式取得股东资格，有观点认为，股权转让合同生效之日，受让人即取得受让公司的股东资格，其他一些因素不应作为民事股权转让合同生效的限制条件；另有观点认为，公司股东资格应按照法律规定和受让公司的章程约定综合界定。法律、行政法规对公司股东资格的取得另有法律规定的，应以法律、行政法规规定的条件作为股东资格确认的依据。公司章程对股东资格的取得另有约定的，应以公司章程规定的条件作为取得股东资格的依据，但公司章程不得与法律、行政法规相冲突。
前述问题涉及以下两点：
第一，有限责任公司股东资格认定问题，即出资证明、股东名册、公司登记文件等记载有冲突时，如何确定证明效力问题，可参阅我庭《关于商事审判若干疑难问题的理解》（浙法民二（2010）15号）问题2关于有限责任公司股东资格认定的原则。
第二，公司诉讼中常出现诉讼请求与诉讼目的不一致的情况，不少公司诉讼行使的是一种手段诉权。前述问题中发起人的诉讼目的是为了确认其股东资格，而确认股权转让协议的效力仅是手段性的诉讼方式，法院在判断其是否具有股东资格前必然要全面审查股权转让协议的效力，以避免损害协议利害关系人的权益，故倾向于认为确认股权转让协议的效力为该股权确认诉讼的前提。
关于有限责任公司股东资格的取得问题，还可参阅《人民司法.案例》2010年第18期发布的天迪公司诉信托公司、天王公司股东权纠纷一案。
36.公司与自然人合伙经营某项事务，但未另行成立合伙企业或组织，以公司的名义对外从事民事活动，此种合伙关系的效力应如何认定处理？（新昌法院）
除《合伙企业法》中规范的有限合伙外，依《公司法》公司不得与他人设立承担无限连带责任的企业，否则危及公司有限责任的基石。既然是以公司名义对外从事民事活动，则公司对外仍然依据公司法的规定承担有限责任。既然公司与自然人尚未设立合伙组织，故无需认定合伙关系的效力。至于公司与自然人之间的内部权利义务关系，则依据《合同法》审查其内部协议的效力并以此决定其盈利分享和亏损分摊。
37.如何区分适用《公司法司法解释（二）》第十八条中第一款规定的未及时启动清算程序和第二款的怠于履行清算责任？关于当事人以股东怠于履行清算义务导致公司账册等灭失为由起诉公司及股东要求承担连带清偿责任，举证责任应如何分配？清算赔偿责任的范围如何确定？已注销法人资格的股东应如何承担责任？（慈溪法院、南湖法院、椒江法院）
根据《公司法》的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为清算义务人，清算义务人必须在解散事由出现之日起15日内成立清算组。《公司法司法解释（二）》第十八条即是对清算义务人消极不履行清算义务的赔偿责任的规定，第一款针对的是清算义务人未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，该责任是从法人财产制度和侵权责任角度作出的规定。第二款规定的是上述消极不履行清算义务赔偿责任的特殊情形，即因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，即应直接对公司债务承担清偿责任。
对于此种情形下举证责任的分配问题，结合最高人民法院民二庭对《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的解读意见（参见《商事审判指导》2009年第4辑）中提出的通过举证责任倒置来解决中小企业股东利益保护问题的倾向意见，根据我庭《关于商事审判若干疑难问题的理解》（浙法民二（2010）15号）第15个问题提出的，对未经清算而导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的举证责任分配应慎用举证责任倒置的表述。法院仍应引导双方当事人对争议的事实积极举证，在查明案件事实基础上公平确定清算义务人的民事责任。
对于清算赔偿责任的范围问题，结合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）的理解与适用》（参见《民商事审判指导》2008年第2辑），在《公司法司法解释（二）》第十八条第一款规定的赔偿责任情形下，公司财产经强制执行不能清偿债务部分即应推定为清算义务人未及时清算所造成的债权人的损失，原则上清算义务人应当在此损失范围内对公司债务承担赔偿责任；如果清算义务人能够举证证明该损失非其未及时清算造成的，则可以免责。对《公司法司法解释（二）》第十八条第二款及第十九条规定的情形，导致公司无法进行清算，即应直接对公司债务承担清偿责任，该清偿责任的范围应不仅以公司注册资本为限。如果仅限于注册资本，将给清算义务人转移、侵吞公司其余财产可乘之机，课以清算义务人在不能证明公司资产走向或者擅自注销时承担无限责任更有利于督促清算义务人切实履行清算义务，保全公司的帐册和相关文件，从而保障公司退出秩序的正常运行，维护公司债权人的合法权益。
对于已注销法人资格的股东如何承担清算责任的问题，应区分该法人股东是否经依法清算申请注销。已经依法清算的，该法人股东应仅以清算后的财产承担清算责任；未经依法清算而出具承诺处理或者承担公司债务的承诺后注销的，还应根据承诺的内容区分不同的责任，如果明确承诺承担债务或者承担清偿责任的，其性质应属于债务的承担，承诺人应直接承担清算赔偿责任，如该承诺并非法人股东的清算义务人作出，不宜因此免除该法人股东的清算义务人的责任。
38.清算组未通知已知债权人申报债权，导致债权人未及时申报债权而未获清偿的，债权人得请求清算组成员对造成的损失进行赔偿。该赔偿责任如何确定？（南湖法院）
清算组作为公司清算中的一个重要机关，其负责整个清算工作，因此，其在执行清算事务时能否依法进行直接决定着公司能否依法清算。公司解散事由出现后，依法成立的清算组代替原公司执行机关董事会，行使清算中公司的代表及执行机关的职能，在清算目的范围内，与原公司机关具有同等的法律地位。根据《公司法》第一百五十条和第一百九十五条关于“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失时，应当承担赔偿责任”。“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定。当清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或债权人造成损失时，应当对公司或债权人承担赔偿责任。如，清算组未通知已知债权人申报债权，导致债权人未及时申报债权而未获清偿的。对于该赔偿责任是否为侵权责任，公司法司法解释未予明确，但《公司法》第一百九十条第三款将清算组承担责任的前提限定为故意或者重大过失，清算组成员违反法律、行政法规或者章程即表明其主观上存在故意或者重大过失。清算组成员对外责任系连带责任，对内可根据实际过错追究具体成员的民事责任。
39.确定该公司债权人在实体上享有债权是否是公司债权人申请公司清算类案件的前置程序？股东能否公司清算期间，清算组的决议应以何种形式形成？清算组成员未形成一致意见的，该文件效力应如何认定？在清算过程中，股东对清算事项发生争议，清算组将处理方案提交法院后，法院是进行形式审查还是实质审查？（西湖法院、江东法院、南湖法院、椒江法院）
根据最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（法发〔2009〕52号）第十三条的规定，被申请人就申请人对其是否享有债权或者股权，或者对被申请人是否发生解散事由提出异议的，人民法院对申请人提出的强制清算申请应不予受理。申请人可就有关争议单独提起诉讼或者仲裁予以确认后，另行向人民法院提起强制清算申请。但对上述异议事项已有生效法律文书予以确认，以及发生被吊销企业法人营业执照、责令关闭或者被撤销等解散事由有明确、充分证据的除外。可见，人民法院在对债权人申请公司强制清算进行立案审查时，在被申请人对申请人是否享有债权提出实体异议，而该实体异议未有生效法律文书予以确认时，债权人的强制清算申请即不符合立案条件。
在公司强制清算期间，清算事务由法院指定的清算组负责实施。《纪要》第二十六条对强制清算清算组的议事机制作出具体规定，清算组可以此基础上制定相应的议事规则。实践中，为达到清算程序的公正性、提高清算效率，法院可要求清算组通过会议决议的形式先行通过并制定清算组议事规则，报人民法院备案，这也体现了法院的诉讼指挥权。清算组决议的形式应区分决议内容的性质，并根据事先制定的清算组议事规则确定。对于清算组成员未形成一致意见的决议，根据决议内容及议事规则的约定判断其效力。
公司强制清算主要是一种程序制度，其所规范的是公司清算过程中各相关利害关系人之间的合理秩序，目的在于在公平、公正的秩序中寻求各方利益的平衡，通过清算程序有序地结束公司存续期间成立的各种法律关系，合理调整众多法律主体的利益，维护正常的经济秩序。坚持清算程序公正是人民法院审理公司强制清算案件应当遵循的首要原则，故在股东对清算事项发生争议时，法院在强制清算程序中主要对程序事项的争议作出审查，涉及到实体权利争议的，通过《纪要》第十五条关于强制清算案件衍生诉讼的审理的规定处理，不在强制清算程序中解决。
40.公司为股东或者实际控制人的债务提供担保，未经股东会决议，担保的效力如何认定？（金华中院、江干法院、温岭法院）
这一问题在我庭《关于商事审判若干疑难问题的理解》（浙法民二（2010）15号）问题4的解答中已经提出裁判性思路，在此不再赘述，需要指出的是，今年最高人民法院民二庭宋晓明庭长在《人民法院报》撰写《关于商事审判若干疑难问题的思考》一文，就这一问题提出基本思路，我们在实践中要注意统一到最高法院的思路上来。
首先，公司为股东或实际控制人提供担保的，按照《公司法》第十六条第二款的规定必须经股东会或者股东大会决议。而如果公司是为股东或实际控制人之外的他人提供担保，同条第一款则规定由章程决定究竟是需要董事会决议还是股东会决议。可见，并非公司对外提供的所有担保都需要股东会作出决议。只有在公司为股东或实际控制人进行担保时，是否经过了股东会决议同意才应成为公司担保效力的考量因素。
其次，公司为股东或实际控制人提供担保，未经股东会（股东大会）决议的（比如公司董事长代表公司直接在为股东的担保函中签字确认的），有观点认为担保应无效，理由是合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而既然《公司法》第十六条第二款明确要求由股东会决议，接受担保的债权人应当按照该款的要求查看公司股东会决议，其不得以不知道法律为由来主张自己为善意，所以公司未提供股东会决议时，债权人并不构成善意，债权人此时应当属于《合同法》第五十条规定的“知道或者应当知道”，所以该担保应当无效。而且，这种观点进一步认为，由于违反了公司法第十六条第二款的担保归于无效，所以该款在性质上属于效力性强制规范。
公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。
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沈浩丰律师 (执业证号：13304201010969622)——联系电话：13600561262
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